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2012年司法考试卷三答案解析

A+ A- 2015-04-20 10:52  |  华图网校  |  责编:HouXQ 评论 点击收藏
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  试 卷 三

  一、单项选择题

  1.[参考答案]D

  [考点] 不可抗力、合同的效力、社会主义法治理念

  [解析] 本题设计两个层次的法律关系,一个是张某与银行之间的借款法律关系;另一个是张某与银行之间的抵押法律关系。前一法律关系指向的是借款,银行基于该法律关系有权请求张某依约履行还款义务;后一法律关系指向的是房屋,银行基于该法律关系在有关条件符合的情况下,可以要求实现抵押权。《合同法》第8条规定了合同必守原则,当然,当事人可以提出法定或者约定的免责事由主张不履行自己的合同义务。不可抗力就是一种法定免责事由(《合同法》第117条)。冲毁张某房屋的洪水属于不可抗力。但是,该不可抗力导致房屋毁损,对张某的还款义务的履行并不产生具有法律意义的障碍。换言之,张某与银行的贷款合同并未因房屋被冲毁而消灭,张某坚持还贷,是诚实信用,信守合约的表现,符合社会主义法治理念的要求。

  洪水对本案的抵押法律关系构成具有法律意义上的影响。依据《担保法》第58条,银行对房屋享有的抵押权,因房屋被洪水冲毁而消灭。《物权法》第193条,抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。本题中,张某对房屋的灭失并无过错,故银行不得依据《物权法》第193条规定要求张某恢复抵押房屋的价值或者提供替代担保。

  2.[参考答案]B

  [考点] 法人的分类

  [解析] 社团法人是指以人为基础而集合成立的法人,如公司为股东的集合,工会为会员的集合,他们都是社团法人。所谓营利法人,是指通过商业活动获取利益并将该利益分配给成员的法人。仅营利而不能将利益分配给出资人的法人,不是营利法人。可见,社团法人中有营利法人,也有非营利法人。A选项和C选项均错误。所谓公益法人,是指以公益为目的事业的法人。公益法人不得以营利为目的,基金会法人均属公益法人。B选项正确。民办非企业单位法人譬如民办学校、民办医院,均属非营利法人。D选项错误。

  3.[参考答案]C

  [考点] 重大误解、单方行为、事实行为、无效民事行为

  [解析] 根据《民法通则》第59条,下列民事行为,一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销:(1)行为人对行为内容有重大误解的;(2)显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。《民法通则》规定的重大误解适用于民事行为,而非事实行为。所谓事实行为,是指基于行为人实施行为这一事实本身即会发生相应的法律效果,而不考虑行为人的意思表示。因此,事实行为不适用重大误解规则。选项B甲的行为构成添附,甲乙之间的法律关系,应结合添附规则予以解决,而不适用重大误解规则,故B选项不当选。根据《继承法》第16条和最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国继承法)若干问题的意见》(以下简称《继承法意见》)第38条,遗嘱处分他人财产,无论立遗嘱人是有意为之,还是发生重大误解,该部分内容均属无效,不属于可变更、可撤销的民事行为,A选项不当选。

  最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(执行)》(以下简称《民通意见》)第71条对重大误解进行了界定,甲入住乙宾馆,误以为乙宾馆提供的茶叶是无偿的,并予以使用,甲基于对行为性质的错误认识,而实施了相应行为,造成其损失。根据《合同法》第54条和第58条,虽然茶叶已经被使用,甲仍可主张撤销茶叶买卖合同,此后对乙进行补偿或者赔偿。

  至于D选项,甲误以为精神病人乙是完全民事行为能力人而与乙签订买卖合同,可分两种情形:精神病人乙为无行为能力人;或者为限制行为能力人。如果乙是无行为能力人,则依据《民法通则》第58条规定,甲乙的买卖合同无效。如果乙是限制行为能力人,则应依据《合同法》第47条确认该合同属于效力待定。D选项错误。

  4.[参考答案]B

  [考点] 债的发生原因和单方允诺

  [解析] 依据意思自治原则,民事主体可以为自己设定单方义务,此可引起债的发生。悬赏广告属于单方允诺,这既有利于保护不知道悬赏广告存在的情况下完成悬赏广告要求行为的当事人的利益,也有利于保护完成悬赏广告要求行为的无民事行为能力人的合法权益。悬赏广告基于单方的意思表示已经发生法律效力,不需要对方当事人的承诺,也不需要对方当事人具有相应的民事行为能力,因其基于事实行为的完成即可向悬赏广告发布人主张相应的报酬。

  5.[参考答案]C

  [考点] 诉讼时效

  [解析] 根据《民法通则》第137条,乙债权的诉讼时效期间,应从乙知道或者应当知道权利被侵害时起算,而借条出具日并非乙知道或者应当知道权利被侵害时,故选项A错误。最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》)(以下简称《担保法解释》)第36条第1款,连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断,故选项B错误。甲向银行借款100万元,乙提供价值80万元房产作抵押,银行实现对乙的抵押权,即主债权人对抵押人主张了部分权利,则依据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(以下简称《诉讼时效规定》)第11条,权利人对同一债权中的部分债权主张权利,诉讼时效中断的效力及于剩余债权,故选项C正确。根据《诉讼时效规定》第21条,选项D表述过于绝对。另,一般保证人放弃先诉抗辩权,不能因此推断保证人放弃了主债务诉讼时效届满的抗辩权。

  6.[参考答案]B

  [考点] 按份共有

  [解析] 按份共有,对共有物的管理,应由全体共有人共同进行,而非各共有人都有管理的权利,故选项A错误。根据《物权法》第96条,出租共有物比处分共有物的行为更轻,故经占共有份额2/3以上的共有人的同意,可以将共有物出租。由此产生的收益,由各共有人按照份额享有,故选项B正确。按份共有人对共有物的处分包括事实上处分和法律上处分。前者如改变物的形状、毁坏;后者如将物转让(出卖、互易、赠与)他人,广义上对共有物的法律上处分还包括在物上为他人设定租赁使用权等债权或者他物权。这种处分及于共有物的全部,涉及全体共有人的利益,我国物权法规定,处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额2/3以上的按份共有人的同意。但是共有人之间另有约定的除外,选项C错误。出租并非改良行为,故D选项错误。

  7.[参考答案]D

  [考点] 债权质权

  [解析] 债权出质,适用债权转让的基本规则。《合同法》第80条,债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。债权出质事实的通知,不是债权质权发生效力的要件,选项A正确。未将债权出质的事实通知乙,丙不得对乙主张权利,选项B正确。将债权出质的事实通知了乙,则丙的债权质权对乙发生效力。如乙仍向甲履行债务,则不得对丙主张债已消灭,选项C正确。担保物权具有不可分性,即担保物权所担保的债权的债权人得就担保物的全部行使其权利。故乙在获悉债权出质事实后,部分或者全部履行行为均不得对质权人丙发生效力,选项D错误。

  8.[参考答案]D

  [考点] 占有

  [解析] 无权占有是与有权占有对应的一个占有类型。无权占有中,依据占有人的主管心理状态可进一步区分为善意占有和恶意占有。善意占有是占有人不知其物占有的权利的占有;恶意占有是占有人知道其无占有的权利的占有。本题中,甲明知其无占有本权,将乙的停车位占为已用,属于恶意、无权占有人,A选项正确。甲将该停车位出租给丙,在租赁期间届满前,丙对停车位的占有属于有本权的占有,故甲不能对丙主张占有返还请求权。B选项正确。以占有人在事实上是否占有物为标准可将占有分为直接占有和间接占有。间接占有的特点在于间接占有人与直接占有人之间存在特定的法律关系,基于这种法律关系,间接占有人对于直接占有人有返还请求权。当甲将停车位出租给丙时,甲是间接占有人,丙是直接占有人。停车位的所有权人乙可以基于所有权要求甲返还原物,并且可以对甲请求让与其对丙的占有返还请求权。C选项正确。

  无论丙是善意或恶意占有人,停车位所有权人乙不能对丙行使占有返还请求权,但可行使原物返还请求权。《物权法》第34条,无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物。占有返还请求和原物返还请求的基础是不同的,前者是占有,后者是所有权。《物权法》第245条,占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的,占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起一年内未行使的,该请求权消灭。可见,占有返还请求权须受1年期间限制,原物返还请求权一般无时间限制。选项D错误。

  9.[参考答案]B

  [考点] 机动车所有权的移转,所有权保留,交付

  [解析] 本题中,甲乙就汽车的交易作了所有权保留的约定,即甲先将汽车交付给乙,但明确约定付清全款后甲才将汽车的所有权移转给乙。根据《物权法》第23条,交付是否引起动产物权的变动,还要看是否法律另有规定。《合同法》第134条,当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人。由此,在乙分期付款期间,汽车虽然已经交付给了乙,但是甲保留了汽车所有权,乙不能取得汽车的所有权。选项A错误,选项B正确。甲基于所有权人身份,将汽车再卖给丙,并非无权处分,而属有权处分,故不适用善意取得规则,选项C错误。根据《物权法》第26条,丙可以依据甲的指示交付取得汽车所有权,选项D错误。

  10.[参考答案]C

  [考点] 预约、商品房买卖合同、根本违约、违约责任

  [解析] 最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖合同解释》)第2条,出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。举重明轻,意向书的效力更应如此,故选项A错误。意向书明确了当事人基本情况,对拟购商铺的面积、价款计算等做了较为清晰且适于操作的约定,故选项B错误。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同解释》)第2条,甲公司未按约定履行通知义务,并将商铺销售一空,导致意向书中双方约定将来正式签订商铺买卖合同的目的无法实现,构成根本违约,选项C正确。依据《合同法》第107条,因商铺已经卖完,李某只能要求甲公司承担补救措施或者赔偿损失等违约责任,而不能要求甲公司继续履行,故D选项错误。

  11.[参考答案]D

  [考点] 格式条款、显失公平、情势变更

  [解析] 根据《合同法》第40条,乙提供的格式条款加重了自己的责任,该条款并非无效,选项A错误。根据双方达成的协议,乙保证甲在接受辅导后,能在高考中达到二本线是合同订立的根本目的。乙作为专业培训机构,应当预见到做出这种保证是违背教育规律和具有一定风险的,应推定乙愿意承担这种风险带来的损失,选项D正确。乙的承诺并非显失公平。乙的商业行为高风险高收益,不适用情势变更规则。最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)第26条,合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。可见,选项BC错误。

  12.[参考答案]A

  [考点] 第三人履行、合同相对性、无因管理

  [解析] 并不能适用《合同法》第65条,因为第三人丙公司与债权人乙公司约定代为履行的,原债务人甲公司并不知晓,此时丙公司的代为履行行为构成无因管理,应适用《民法通则》第93条的规定。丙公司代为履行,甲公司不知晓,丙公司的代为履行行为构成无因管理,除甲公司事先明确反对,或者与乙公司特别约定不得由第三人代为履行或者债务的性质不允许第三人代为履行的以外,丙公司的代为履行行为有效。同时就履行的内容和费用,丙公司可以向甲公司进行追偿。选项A正确,选项B错误。但是,如果丙公司的履行有瑕疵从而导致违约责任的,甲公司对乙公司不承担违约责任,因为甲公司对丙公司的代为履行行为并不知晓,任何人不得通过自己的行为,在未征得他人同意的情况下使他人承担额外的债务。此时乙公司只能向丙公司主张违约责任,但是乙也可以选择向甲公司主张履行原来的债务,因为乙公司对甲公司的债权并没有消失,故选项C错误。丙公司承担违约责任以后,致使甲公司对乙公司的债务消灭的,丙公司可在原债务的范围内,基于无因管理的规定向甲公司进行追偿。但是因违约产生的费用,只能由丙公司自己承担,因为作为无因管理人,在管理的过程中应尽到善良管理人的义务,未尽到此义务对第三人造成损害的,应由其自己承担责任,故选项D错误。

  13.[参考答案]D

  [考点] 债权转让、债务承担

  [解析] 根据《合同法》第80条,通知义务人为债权人,而非受让人或者再次受让人。因此,甲将债权转让给丙,丙将债权转让给丁,甲均未通知乙,故该两项转让对乙不发生效力。但是债权让与协议不因此无效。选项AB错误。乙虽从丁处得知丁所描述事实,但并非源自债权人甲提供的信息。故乙“知情”后与债权人甲约定由戊清偿债务,并非恶意串通。该债务承担有效,且为免责债务承担。根据《合同法》第84条,债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意,选项C错误。乙既已退出,若乙清偿10万元债务,构成代为清偿。乙和戊之间无委托合同也无其他履行上的利害关系,乙可依无因管理或不当得利的规定求偿。选项D正确。

  14.[参考答案]D

  [考点] 提存

  [解析] 提存可分为合同法上提存和特别法上的提存,前者在合同法中作了规定;后者在担保法、物权法中有规定。作为合同消灭的事由之一提存,是指由于债权人的原因而无法向其交付债的标的物时,债务人将该标的物交给提存部门而消灭债务的制度。根据《合同法》第102条,甲机构作为提存人,没有妥善保管提存标的物,构成违约,应承担赔偿责任,选项AB正确。根据《合同法》第103、104条规定,在一般情况下,标的物提存之后,毁损、灭失的风险归债权人承担。但是,本题中,债务人乙另行向债权人丙履行了提存之债,故乙有权要求甲机构返还提存物。因为根据提存规则,提存人可以凭人民法院生效的判决、裁定或提存之债已经清偿的公证证明取回提存物。可见,乙有权主张赔偿财产损失,而丙无权主张赔偿财产损失。选项C正确,选项D错误。

  15.[参考答案]C

  [考点] 撤销权、赠与合同

  [解析] 根据《合同法》第74条规定,乙公司对甲公司享有的债权在2011年6月1日发生,故甲公司在此之前无偿转让财产的行为,谈不上对债权人乙公司造成损害的问题,选项AB均错误。在2011年6月1日之后,甲公司向戊希望学校实施了公益赠与,减损甲公司的偿债能力,对债权人乙公司造成了损害,故乙公司有权撤销甲公司对戊学校的捐赠,选项C正确。依据《合同法》第186条,赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。可见,公益性赠与,赠与人在赠与财产的权利转移之前不得撤销赠与,选项D错误。

  16.[参考答案]B

  [考点] 技术转让合同、专利实施许可

  [解析] 根据最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《技术合同解释》)第25条,在专利独占实施许可合同中,只有被许可人才能使用专利技术,即使专利权人也无权实施自己的专利技术,故A选项错误。根据《合同法》第329条和《技术合同解释》第10条,技术合同中不得限制一方当事人改进技术,否则相关约定属于垄断技术或妨碍技术进步而应当认定为无效,故甲乙公司之间的特别约定属于无效条款,乙公司改进技术不构成违约行为,也不构成侵权行为,选项CD错误。根据《合同法》第354条,由于专利实施许可合同中没有约定改进技术成果如何分享,根据《合同法》第354条规定应当由改进方享有改进技术的知识产权,甲公司无权分享,故B选项正确。

  17.[参考答案]D

  [考点] 汇编作品著作权

  [解析] 根据《著作权法》第14条,汇编作品不得侵犯他人的著作权。出版社汇编并出版已经发表的作品,需要对有关论文或论文的片段进行复制并发行,因而涉及他人作品复制权和发行权的保护问题。如果出版社对已经发表的作品进行复制并发行,虽然不会侵犯发表权,但会侵犯复制权和发行权,因而必须征得有关论文著作权人的同意并支付报酬;该论文集虽然具有一定的公益性,但不属于《著作权法》第22条规定的合理使用。故AB选项错误。论文集这种汇编作品涉及双重版权的保护,既要保护原论文的著作权,也要保护汇编作品论文集的著作权,故他人如要复制论文集,既要征得原论文著作权人同意并支付报酬,也要征得汇编人同意并支付报酬,故C选项错误。2010年修改后的《著作权法》第4条已经取消了依法禁止出版和传播的作品不受著作权法保护的规定,故D项正确。

  18.[参考答案]D

  [考点] 侵犯专利权的认定

  [解析] 依据《公司法》第14条第2款规定,乙公司虽然属于甲公司的子公司,但具有独立法人资格,与甲公司属于不同的法律主体。根据《专利法》第12条和《技术合同解释》第25条,获得实施许可权的甲公司,无权许可他人实施专利技术,故A选项错误。

  根据《专利法》第56条,获得强制许可实施权的甲公司无权许可他人实施该专利技术,故B选项错误。根据《专利法》第12、70条,C选项中甲公司的行为不承担赔偿责任,但仍属于侵犯专利权的行为,应当承担停止侵害的民事责任,故C选项错误。根据《专利法》第69条第(5)项,甲公司的行为不视为侵犯专利权的行为,故D选项正确。

  19.[参考答案]D

  [考点] 涉外商标注册

  [解析] 根据《商标法》第18条,外国企业在我国申请商标注册的,应当委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理,律师事务所不一定获得该代理资格,故A选项错误。根据《商标法》第17条,外国企业在我国申请注册商标,不一定要求外国企业所属国必须加入了某国际公约或者国际组织,故BC选项错误。知识产权实行独立保护原则,某件商标是否符合注册条件,必须依据我国商标法的规定进行判断,在外国能够获准注册的,不一定必然能够在我国获准注册;反之,在外国不能获准注册的,在我国却有可能获准注册,故D选项正确。

  20.[参考答案]C

  [考点] 不当得利、债的相对性、物权的保护

  [解析] 根据《民法通则》第92条,没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。不当得利依据是否基于给付行为而发生,可将其分为给付不当得利与非给付不当得利。给付不当得利是指受益人受领他人基于给付行为而转移的财产或利益,因欠缺给付目的而发生的不当得利。这种欠缺给付目的既可以是自始欠缺给付目的,也可以是给付目的嗣后不存在,或者是给付目的不达。甲将某物交付给丙,是履行其对乙的债务,由此构成甲对乙的给付,而不构成对丙的给付。如果甲、乙间买卖合同无效,给付不当得利关系仅存在于甲乙之间,不存在于甲丙之间,故A项正确。甲将该物交付给丙,同时是乙履行对丙的债务,构成乙对丙的给付。如果乙、丙间买卖合同无效,则给付不当得利关系仅存在于乙丙之间,故B项正确。如果甲乙之间和乙丙之间的两个买卖合同均无效,则甲、乙之间与乙、丙之间分别发生给付不当得利关系,甲可以请求乙、乙可以请求丙返还不当得利,故D项正确。甲、丙之间虽无给付关系,但题干已说明两个合同均无效,丙无构成善意取得的事实,故甲基于所有权,可以请求丙返还不当得利。该得利既可表现为丙对物的占有,也可能表现为丙对物的使用、收益等,故C选项错误。

  21.[参考答案]A

  [考点] 无因管理、侵权责任

  [解析] 根据《民法通则》第93条,乙虽受甲聘请,但其职责是照看小孩。乙送甲进医院没有法定义务或合同义务,故构成无因管理,A选项正确。丁照看甲的小孩本属于无因管理,但未尽适当管理义务,故构成侵权行为,依据《侵权责任法》第2条的规定,应当承担赔偿责任,故B选项错误。丙虽为丁的雇主,但照看小孩的行为不属于履行丙聘请丁的职责范围,故丙不应当承担赔偿责任,C选项错误。根据《侵权责任法》第6条,乙为了甲的利益,在紧急情况下将照看小孩的事务转委托于好友丁,合情合理合法,没有过错,不应当与丁承担连带责任,故D选项错误。

  22.[参考答案]A

  [考点] 遗嘱、物权、发表权

  [解析] 寺院出资购买房产虽然登记在甲名下,但寺院为事实上所有权人。因本题不涉及交易,故应确认寺院为房产所有权人,选项A正确。微博账号属无形财产,应属于遗产范围,归僧人继承人享有。根据《著作权法实施条例》第17条,甲撰写的《金刚金解说》在其生前未发表且未明确表示不发表,死后发表权由甲的继承人行使。甲的个人存款,不会因出家事实而改变,仍属于甲个人遗产范围。选项BCD错误。

  23.[参考答案]C

  [考点] 夫妻扶养义务、夫妻共有财产、离婚过错赔偿

  [解析] 甲和乙为夫妻,依法有互相扶养的义务。乙患重病期间,甲拒绝支付医疗费的行为构成遗弃。根据最高人民法院《关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(三)》(以下简称《婚姻法解释(三)》)第4条规定,依照该条规定,乙有权在婚姻关系存续期间请求分割夫妻共同财产,A选项正确。根据《婚姻法》第46条第(4)项,乙有权在离婚诉讼中请求甲赔偿损害,B选项正确。根据《婚姻法》第47条,甲的行为不属于可以少分或不分夫妻共同财产的行为,且乙已通过损害赔偿获得救济,故C选项错误。根据《婚姻法》第43条第3款,实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人提出请求的,公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚,乙有权获得公安机关救助,D选项正确。

  24.[参考答案]A

  [考点] 遗赠抚养协议

  [解析] 根据《继承法》第31条,甲与乙没有法定继承关系,故其协议应当认定为遗赠扶养协议,题干中没有介绍该协议具有无效情形,故该协议有效,A选项正确。根据《继承法》第5条,丙与甲具有血缘关系,属于第二顺序的法定继承人。在遗赠抚养协议有效的情况下,甲的遗产应当按照该协议约定执行,不应当按照法定继承或其他继承方式处理,故BCD选项错误。

  25.[参考答案]B

  [考点] 有限公司股东的分红

  [解析] 《公司法》第35条规定,股东按照实缴的出资比例分取红利。本题中三人实缴出资总额为80万元,应按各自的实际出资比例分红,B选项正确(注意,丙按实缴出资比例分红,并不影响其应对甲、乙承担违约责任)。

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