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2012年司法考试卷四答案解析

A+ A- 2015-04-20 10:57  |  华图网校  |  责编:HouXQ 评论 点击收藏
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  试 卷 四

  一、参考答案(要点)

  实现社会公平正义是中国特色社会主义的内在要求。社会公平正义是社会稳定的基础。维护社会公平正义也是社会主义各项事业的价值基础。

  社会主义法治公平正义的实现必须注重法理与情理的相互统一,用法理为情理提供正当性支持,以情理强化法理施行的社会效果。

  上述两个案例说明:在司法过程中,要妥善、恰当地解决司法实践中可能存在的局部性、个别性的“合理不合法”或“合法不合理”问题,在不违反法律基本原则,不损害法律权威的前提下,能动地运用法律技术和法律手段,兼顾法理与情理的要求,寻求相关利益的平衡与妥协,使这类特殊问题的解决更趋于实质上的公正。

  在处理涉及法理与情理之特殊问题时,也有可能导致另一个问题,即案件久拖不决,出现执法者拖延推诿、贻误怠慢等现象,使人民群众的正当权益得不到及时的保护或实现,同样是对人民群众的不公正。这就要求执法者在执法过程中做到同时兼顾公正与效率,既不能为片面追求效率而损伤实质公正,也不能因为不讲效率而导致不公正。

  [考点] 社会主义法治理念、司法、法律价值、法律与道德

  [解析] 本题与前几年试卷四的第一题有所不同,考生需要注意命题的一定变化。

  本题为材料题,提供了两类材料,相比以往多了材料二的案例,考生回答时必须结合两类材料进行分析,不能只及其一不及其二。同时,需要完整的、准确的解读材料,把握材料提供的核心信息。

  题目要求为“请根据中央领导同志讲话精神及上述案例,围绕法理与情理、公正与效率相互关系,简述社会主义法治公平正义理念的基本要求。”考生在审题时需要明确这一点,回答时紧紧围绕这一点。

  公平正义理念的基本要求包括正确处理法理与情理、程序与实体、公正与效率、普遍与特殊、司法与其他社会纠纷解决手段之间的关系,但是题目已经有所限定,仅回答“法理与情理、公正与效率相互关系”即可,因此考生不必就其他方面的公平正义理念的基本要求进行论述,否则就偏题了。

  本题涉及的知识点比较多,考生可有一定的自由发挥空间,但是“公平正义的意义”、“公平正义的实现”、“如何在司法实践中实现公平正义”这些方面内容应当为重点。考生需要考虑中国法治建设中的实际状况,分析中国社会公平正义实现中存在的问题,全面地提出自己的看法。

  按照2012年司法考试大纲的要求,关于社会主义法治理念第四章“公平正义”部分,考生需要了解公平正义是一个历史性范畴;理解公平正义是社会主义法治的价值追求和公平正义在法治实践中的具体体现;熟悉并能够运用:公平正义理念指导立法、执法、司法工作,分析和评价有关法治实践和案例。考生在司法考试复习、准备时需要注意这一点。

  鉴于本题属无标准答案型试题,且对于观点的要求是开放的,因此,考生可以根据自己的判断,从有利于论证和表达文字的角度出发,提出自己的见解和观点。如观点简练明确,可以此为标题,使观点更加突出、鲜明。只要论证充分,达到了观点明确、论证充分、逻辑严谨、文字通顺等方面的要求,都能得到较好的分数。

  二、参考答案

  1.村长构成非国家工作人员受贿罪,黄某、李某构成对非国家工作人员行贿罪。出租荒山是村民自治组织事务,不是接受乡镇政府从事公共管理活动,村长此时不具有国家工作人员身份,不构成受贿罪。

  2.赵某父亲与赵某构成受贿罪共犯。赵某父亲不成立利用影响力受贿罪。因为只有在离退休人员利用过去的职务便利收受财物,且与国家工作人员没有共犯关系的场合,才有构成利用影响力受贿罪的余地。

  3.伙同他人贪污的,以共犯论。黄某、李某取得补偿款的行为构成贪污罪,二人是贪污罪共犯。因为二人共同利用了黄某的职务便利骗取公共财物。二人要对共同贪污的犯罪数额负责,犯罪数额都是50万元,而不能按照各自最终分得的赃物确定犯罪数额。

  4.陈某构成盗窃罪的教唆犯,属于教唆未遂。李某构成故意毁坏财物罪。李某虽然接受盗窃教唆,但并未按照陈某的教唆造成危害后果,对汽车玻璃被砸坏这一结果,属于超过共同故意之外的行为,由李某自己负责。

  5.邢某不构成不作为的放火罪。虽然法律明文规定发现火情时,任何人都有报警的义务,但是,报警义务不等于救助义务,同时,仅在行为人创设了危险或者具有保护、救助法益的义务时,其他法律、法规规定的义务,才能构成刑法上的不作为的义务来源。本案中火情是黄某造成的,邢某仅是偶然路过,其并未创设火灾的危险,因此邢某并无刑法上的作为义务,不构成不作为的放火罪。

  6.黄某放火与范某死亡之间,介入了被害人范某的行为。

  肯定因果关系的大致理由:(1)根据条件说,可以认为放火行为和死亡之间具有“无A就无B”的条件关系;(2)被害人在当时情况下,来不及精确判断返回住宅取财的危险性;(3)被害人在当时情况下,返回住宅取财符合常理。

  否定因果关系的大致理由:(1)根据相当因果关系说,放火和被害人死亡之间不具有相当性;(2)被告人实施的放火行为并未烧死范某,范某为抢救数额有限的财物返回高度危险的场所,违反常理;(3)被害人是精神正常的成年人,对自己行为的后果非常清楚,因此要对自己的选择负责;(4)被害人试图保护的法益价值有限。只有甲对乙的住宅放火,如乙为了抢救婴儿而进入住宅内被烧死的,才能肯定放火行为和死亡后果之间的因果关系。

  [考点] 非国家工作人员受贿罪、贪污罪、受贿罪、利用影响力受贿罪、共犯、教唆未遂、不作为犯、因果关系

  [解析] 要准确解答本题,有以下问题比较关键和重要:

  1.村民委员会组成人员只有协助乡镇政府从事管理活动时,才具有国家工作人员身份。村民委员会是基层群众性自治组织,其工作人员虽然是由城市辖区居民和农村村民选举产生,但是选举产生后的工作人员从事的是社区服务性工作,为基层群众服务,不是为国家服务.因而不是从事公务。可能存在的例外是,根据全国人大常委会《关于(中华人民共和国刑法)第93条第2款的解释》(2000年4月29日)的规定,村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理,社会捐助公益事业款物的管理,国有土地的经营和管理,土地征用补偿费用的管理,代征、代缴税款,有关计划生育、户籍、征兵工作以及其他行政管理工作时,属于“其他依照法律从事公务”的人员。由此可见,该立法解释的核心意思是村民委员会组成人员只有协助乡镇政府从事管理活动时,才具有国家工作人员身份。在本题中,出租荒山是村民自治组织事务,不是接受乡镇政府从事公共管理活动,村长此时不具有国家工作人员身份,不构成受贿罪。

  2.离职的国家工作人员利用国家工作人员的职务便利收受财物,并与该国家工作人员之间存在共犯关系的场合,该离退休人员构成受贿罪共犯,而不构成利用影响力受贿罪。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的行为,构成利用影响力受贿罪。但离职的国家工作人员构成本罪是以其单独实施犯罪为前提的。如果离职的国家工作人员利用国家工作人员的职务便利收受财物,并与该国家工作人员之间形成共犯关系(例如,离职的国家工作人员先收受财物,然后告知国家工作人员,后者对此予以接受,并利用职务便利为行贿人谋取利益的),该离退休人员与国家工作人员构成受贿罪共犯,而不构成利用影响力受贿罪。

  3.黄某、李某取得补偿款的行为构成贪污罪,二人是贪污罪共犯,而不是诈骗罪共犯。对此,有以下几点需要说明:(1)关于身份犯的共犯问题。身份是法律明文规定的对定罪量刑具有一定影响的主体资格、地位等要素。对于通常的共犯类型(作为犯、非身份犯)而言,完全可以根据犯罪支配说区别正犯和共犯,换言之,谁在犯罪中实施了积极的作为行为,对行为有支配,就是实行者,就是正犯,其他起非支配作用的人就是犯罪的非核心角色,就是共犯。但是,刑法对于真正身份犯的构成要件本身,已经在条文上事先严格限定了犯罪主体的范围,只有具备身份者才能造成法益侵害,才能构成正犯,刑法根据身份角色对正犯归责,而不是谁在共同犯罪中从形式上看作用大、实行得多就是正犯。因此,在身份犯中,决定正犯的不是实行,而是对刑法所设定的义务的违反。确定作为犯、非身份犯中正犯的原理(犯罪支配说)不能用到义务犯(身份犯、不作为犯)中。换言之,共同犯罪的成立,建立在犯罪成立要件的共同性之上的,而真正身份犯的身份之有无,是决定构成要件共同性是否存在的重要因素。行为人具有特殊身份,并利用该身份与他人共同犯罪的场合,应该按照该有身份者对义务的违反来确定犯罪性质,将其作为正犯,其他欠缺身份者无论在犯罪中多么积极,参与实行的程度多深,都是帮助犯或者教唆犯。具体到本案而言,黄某负责某国有大型工程的拆迁工作,其有权判断被拆迁对象的财物价值并决定给予补偿。无论黄某是否有权最终决定补偿金额,其参与决策程序,评估财物价值的权力都与国有财产的处置有关,其利用管理职权任意处分国有财产的行为,必然使其能够支配、管理的公共财产受到损害。因此,其与李某勾结实施犯罪,其中李某在贿赂村长、骗租荒山、对副县长父亲提供贿赂、用不存在的财物获取高额补偿款等一系列危害行为中的作用似乎非常大,但不能由此将其作为正犯、实行犯看待,因为其一系列行为都是在具有国家工作人员身份的黄某指使下实施,骗取拆迁费的行为最终得逞也依靠黄某的拆迁评估、补偿权力。因此,在共同犯罪过程中,黄某对因特殊身份所享有的职权的任意行使才是刑法评价的关键,二人构成贪污罪共犯。这就说明,既然刑法将贪污罪的主体限定为具有特定身份的人,不具有国家工作人员身份的人参与共同犯罪时,即使其实施窃骗取、取行为,也不是贪污罪的实行行为,只有符合主体资格要求的人才能成立真正身份犯的正犯,欠缺真正身份者成立相应犯罪的教唆犯和帮助犯。(2)对《刑法》第382条第3款“伙同他人贪污的,以共犯论”规定的理解问题。这涉及对刑法分则的注意规定与法律拟制的理解与运用。《刑法》第382条第3款明文规定一般公民与国家工作人员勾结伙同贪污的,以共犯论处,所以,一般公民可以与国家工作人员构成贪污罪的共犯。但该款属于注意规定。换言之,即使没有该款规定,对于一般公民与国家工作人员勾结伙同贪污的,根据刑法总则关于共同犯罪的规定以及刑法理论关于共犯与身份的基本原理,对于一般公民也应以贪污罪的共犯论处。立法机关担心司法工作人员将贪污共犯中的一般主体认定为盗窃、诈骗等罪,出于提醒司法工作人员的必要,便设置了《刑法》第382条第3款这一注意规定。正确适用《刑法》第382条第3款的规定,就应该对黄某、李某共同利用黄某的职务便利骗取公共财物,取得补偿款的行为认定为贪污罪共犯,否则就会架空《刑法》第382条第3款的规定。(3)本题与2011年试卷二第63题B项不同。该题的标准答案是:土地管理部门的工作人员乙,为农民多报青苗数,使其从房地产开发商处多领取20万元补偿款,自己分得10万元的,乙的行为“不构成”贪污罪。该题与本题的差异在于:本题所侵害的对象是公共财物,2011年试卷二第63题B项的侵害对象是补偿款,其为房地产开发商所占有,不属于公共财物,不是贪污罪的对象,乙当然不构成贪污罪。如果乙与农民合谋骗取房地产开放商的补偿款,则构成诈骗罪的共犯;如果农民不知情,乙则单独构成诈骗罪。

  4.关于教唆未遂问题。我国《刑法》第29条第2款规定,如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。这是关于教唆未遂的规定。我国刑法学的通说认为,教唆未遂,包括被教唆人拒绝教唆(教唆失败)、被教唆人尚未着手实行犯罪(无效的教唆)、被教唆人虽已着手犯罪但未得逞、被教唆人实施的犯罪与教唆无关等情形。通说的精神实质是只要教唆人有教唆行为,即使没有被教唆行为的实行,也应当成立教唆的未遂。对此,有力说认为,教唆犯、帮助犯具有从属性,即正犯行为决定教唆犯、帮助犯的存在,共犯的成立以正犯行为的存在为必要。在正犯(被教唆者)着手犯罪的实行行为,且具有违法性时,才可能成立教唆犯。换言之,至少在正犯着手实行时,才有成立教唆犯的余地。因此,被教唆人着手实施犯罪但没有得逞的,才能认定为教唆的未遂,从而对《刑法》第29条第2款作限制解释:将被教唆的人“没有犯被教唆的罪”解释为被教唆者接受教唆,且已经着手实行,但“没有达到犯罪既遂状态”的情形。对本题中陈某教唆李某盗窃一节,按照通说陈某构成盗窃罪的教唆犯,属于教唆未遂。但按照有力说,也可以认为由于李某并未着手实施盗窃行为,陈某的教唆未遂并不成立。有力说的观点自有其道理,按照这种观点答题的,就本题的第四问而言,也应该给予较高的分数。

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