2014公务员考试申论热点：靠什么拔除类似“流量清零”的“霸王旗”?

　　从目前的情况看，我们需要的不只是叫停“流量清零”这样的“霸王条款”，我们更需要监管者出面，主持修订一个“通信行业新增业务的合同设计及收费标准制定办法”，让消费者有权参与其中。否则，随着各种新技术的出现和运用，通信行业的“霸王条款”岂不是旧的刚去新的又来?

　　近日，中消协副会长刘俊海指出，“流量清零”是典型的霸王条款。刘副会长的这一番定性，是基于“流量清零”符合我们合同法上所称的“霸王条款”的条件：格式合同、强势方事先拟定、单方排除对方的权益、弱势方被迫同意、未经过听证或充分协商。然而，仅从霸王条款的定性，就得出“流量清零”一定是非法的，这恐怕还有点勉强。

　　流量不清零离我们多远

　　收包厢费、禁止自带酒水等都属霸王条款，都被最高法点名批评，流量清零怎么就迟迟没有个官方说法、却由语焉不详的“国际惯例”在撑腰?

　　一份对8.6万人的调查显示，高达97.1%的受访者认为，流量月底清零不合理。现实却相当悖谬：一方面，长沙市民以流量清零涉霸王条款为由，状告移动却一审败诉;另一方面，去年底即有消息称，一家运营商在香港4G流量可交易，其香港公司为此还推出了数据交易平台。那么，让内地用户用不完的流量实现其货币价值，究竟是“不该”还是“不能”?

　　当然，清零还是不清零，谦卑还是傲娇，都是博弈的地位与能力所决定的。法律不会指导流量究竟是不是像鸡腿那样去贩卖。香港等地的实践早就告诉我们：唯有开放有序的运营竞争，才能真正助力消费权益与自由，才能终结那些似是而非的暴利规则。

　　一旦消费者用脚投票的权利兑现了，流量不清零的日子还会远吗?

　　挑战“流量清零”，路在何方

　　鉴于交易双方地位失衡、经营者横向竞争力不足的实际情况，国家应对基本流量单位价格作出干预，规定每kb流量的最高指导价。尽管霸王条款还蒙着一层“未必违法”的保护膜，但数据经营者们不可低估霸王条款对未来市场和商家信誉的长期伤害。

　　这首先得从合同效力的角度来思考。多数“霸王条款”，在没有存在“显失公平”情节之下，其合同效力属于“可撤销合同”范畴，依我国的司法实践，一般诉请法院依法撤销合同效力。然而，在双方都已经交易事实存在的情况下，法院很难会行使司法撤销权。较低成本的纠正方式，就是消费者退订。

　　其次，在“流量清零”条款中涉及到对“流量”的法律定性。依我国“物权法定主义”原则，流量肯定不是物权法意义上的“物”，消费者购买的“流量”，仅是某一具体服务即“套餐”中未定的变量值，除非“流量”和“套餐”可以分解和并列。依目前行业惯例，所谓的“套餐”，是在固定时间包装下的上限服务，也就是说，“套餐”并没有说消费者购买的服务，仅只是某一固定的流量。上个月长沙关于“流量清零”的司法判例，基本上是从笔者以上分析的角度来驳回原告的请求。

　　这样，接下来我们会提出这样一个问题：既然现在法律挑战“流量清零”霸王条款没有想象那么给力，作为弱势方的我们的出路在哪里呢?

　　首先得改变双方地位不平等的状况，这得从消费者协会牵头发力。笔者完全赞同刘副会长对“流量清零”为霸王条款的定性，消协发声越大，越可以为公平合同交易创设更好的舆论环境，给经营者更多压力，迫使经营者在经营理念中照顾到消费者多元需求与多元利益。消协也可以依章程发起专项调查，以实证、事实、数据等，为消费者争取更合理的交易条件。

　　其次，鉴于交易双方地位失衡、经营者横向竞争力不足的实际情况，国家应对基本流量单位价格作出干预，规定每kb流量的最高指导价。在消费者对基本单元成本价一无所知之时，任何所谓“套餐”是消费者“享了优惠”之说都是骗人的营销手法。

　　尽管霸王条款还蒙着一层“未必违法”的保护膜，但数据经营者们不可低估霸王条款对未来市场和商家信誉的长期伤害。只有以消费者利益为本，经营者才有未来。

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