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2014年政法干警考试民法学模拟预测真题(九)答案解析

2014-07-31 10:50  |  华图网校  |  责编:HouXQ 点击收藏

2014年政法干警考试民法学模拟预测真题(九)答案解析 

 

  2014年政法干警考试民法学模拟预测真题及答案解析汇总
  81.A [解析]甲、乙所签订的购买该车的合同,因甲明知,故不存在瑕疵担保责任。依据《侵权责任法》第51条的规定,甲和乙对丙受害应承担连带责任。

  82.D [解析]本题中,小东和小西虽为限制民事行为能力人,但他们均具有侵权行为的认知能力,他们存在侵权的共同故意,他们的行为构成共同侵权,故应由他们的监护人对所造成的损害承担连带责任。

  83.D [解析]甲与顺风公司之间的合同构成承揽合同关系,顺风公司不履行义务时,甲有权要求其承担违约责任,B项说法正确;B、C、D虽然都在执行职务,但B的行为完全属于个人行为,与公司无关,顺风公司不承担责任;C、D执行职务造成兰花折断,顺风公司应当承担责任,A项说法正确。

  84.A [解析]本题中的行为属于特殊侵权行为的民事责任承担,属于其中的产品责任,根据《民法通则》第122条的规定,因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的,产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。因此无论甲还是乙、丙,都可以要求销售者或者制造者承担侵权责任。但是需要注意选项B不是正确答案,因为甲对乙、丙的伤害要承担责任的前提必须符合一般侵权行为的构成要件,而在本题中,甲并没有任何过错,所以不承担责任。

  二、筒答题

  1. [解析]违约行为是指合同当事人不履行或者不适当履行合同义务的客观事实,其发生以合同关系存在为前提。违约行为是构成违约责任的首要条件,无违约行为即无违约责任。

  违约行为的特点在于:其一,违约行为的行为人是合同当事人,这是由合同相对性规则决定的。其二,违约行为违反了合同义务。合同义务主要通过当事人之间的约定,具有任意性。对约定义务的违反构成违约行为。对于合同没有明确约定,但是违反根据诚实信用原则产生的附随义务,也可能构成违约行为。其三,与合同义务相对应的是合同债权,对合同义务的违反必然导致对合同债权的侵害。

  2. [解析]网络侵权是指一切发生于互联网空间的侵权行为,它既不是指侵害某种特定权益的一般侵权行为,也不属于在构成要件方面具有特殊性的特殊侵权行为。网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权利的,应当承担侵权责任。

  (1)行为人的单独责任。网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。如:网络用户在有关的网站上发布诽谤、侮辱他人的言论,侵害了他人的权利。若网络服务的提供者不知情,受害人也没有要求网络服务提供者采取措施,则由网络用户单独承担侵权责任。

  (2)网络用户、网络服务提供者的连带责任。

  ①部分连带责任。网络用户利用网络实施侵权行为,受害人向网络服务提供者发出侵权通知,要求后者取下侵权信息,以阻止公众访问。网络服务提供者应采取相应措施,否则应就损害扩大部分与网络用户承担连带侵权责任。对于在接到侵权通知前造成的损害,应由实施侵权损害的网络用户承担侵权责任。《侵权责任法》第 36条第2款规定:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”

  ②全部连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。

  3. [解析]一般侵权行为是行为人基于过错实施的,是适用侵权责任一般构成要件的行为。构成侵权责任必须具备的条件,即行为人承担侵权民事责任的条件。一般侵权责任必须具备以下四个要件才能构成:(1)损害事实的客观存在,即必须在客观上造成财产损害或精神损害;(2)行为具有违法性,如因合法行为造成损害,则行为人不承担责任;(3)不法行为与损害后果之间有因果关系;(4)行为人主观上有过错,包括故意和过失,如行为人主观上无过错,则不承担责任。

  4. [解析]环境污染致人损害的民事责任,以存在污染环境并造成损害的事实为承担责任的基础。因此,环境污染致害责任的构成要件有三个,即污染环境的行为、损害事实以及污染环境的行为与损害事实之间有因果关系。

  (1)实施了污染环境的行为。污染环境的行为,通常以作为的方式表现出来,比如侵权行为人基于生产、经营活动的需要,向自然环境排放废水、废气、废渣、粉尘、垃圾、放射性物质等有害物质并造成环境被污染的后果。但有害物质在自然环境中开始传播或有传播的危险时,侵权行为人若能采取措施而不及时采取措施制止,此时污染环境的行为又是以不作为的方式表现出来的。需要注意的是,违反国家的法定标准排放有害物质,固然构成污染环境的行为,但污染环境的行为并不以违反国家环境保护的法律规定为前提。国家或地方规定的污染物排放标准,只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳超标排污费和进行环境管理的依据,而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限。

  (2)损害事实。污染环境造成的损害包括人身损害和财产损害。其中,人身损害是指因人的生命权、身体权、健康权被侵害而造成的致伤、致残或死亡。环境污染致人损害有时具有潜伏性,其损害要经过很长的时间才会被发现,比如因环境污染造成的早衰、人体功能减退等。这种潜在的损害被发现后,也应当作为环境污染致害的损害事实。受害人在诉讼时未发现潜在的损害,在案件审理终结后才发现的,可以就潜在的损害另行起诉。此外,环境污染造成人身伤害,符合精神损害赔偿的条件时,受害人可以主张精神损害赔偿;对财产损害的赔偿包括直接损失和间接损失的全部赔偿。

  (3)污染环境的行为与损害事实之间的因果关系。环境污染具有复杂性。一方面,不同的污染源会造成不同的损害,而造成环境污染的污染源是高科技发展的产物,具有很强的技术性。另一方面,环境污染致人损害并不是由污染物直接作用于人身或财产造成的,而往往要通过一系列中间环节的作用。因此,污染环境的行为与损害事实之间的因果关系的证明相当困难。在诉讼中,只要受害人证明污染环境的行为以及损害事实的存在,就应当推定因果关系的成立;此时,由侵权行为人承担证明污染环境的行为与损害事实之间不存在因果关系的举证责任。

  5. [解析]共同危险行为是指数人共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害结果,而实际侵害行为人又无法确定的侵权行为。共同危险行为成立后,虽然真正侵害行为人只能是其中一人或一部分人,共同实施危险行为的数人承担连带责任。

  共同危险行为的特征有:

  (1)行为是由数人实施的。共同危险行为必须是由两个或两个以上的人实施,一个人实施的行为即使造成他人损害,也只是一般侵权行为,不是共同危险行为。

  (2)行为的性质具有危险性。共同危险行为的这种危险性,指的是侵害他人生命权、健康权、身体权的可能性,从主观上,行为人没有致人损害的故意,既没有共同的故意,也没有单独的故意,只存在疏于注意义务的共同过失;从客观上,数人实施的行为有致人损害的现实可能性,这种致害他人的可能性可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上加以判断;此外,这一行为没有特定的侵害方向,共同危险性不针对任何特定的人。

  (3)具有危险行为性的共同行为是致人损害的原因。在共同危险行为中,就行为而言,共同危险行为的危险虽然是一种可能性;但就共同危险行为的构成而言,这种危险性已经转化为现实的、客观的损害结果,具有危险性的共同行为与损害事实之间具有客观的因果关系。共同危险行为与损害结果没有因果关系的,不构成共同危险行为。

  (4)损害结果不是共同危险行为人全体所致但不能判明谁是加害人。共同危险行为中,必须确认,损害结果的发生不是全体共同危险行为人的行为所致,如果是全体共同危险行为人所致,即是共同侵权行为人;但是如果已经判明谁是加害人,应由已经判明的加害人来承担赔偿责任。只有损害结果不是全体共同危险行为人所致,又不能判明谁是加害人,才能构成共同危险行为。

  6. [解析]饲养动物致人损害民事责任的免责事由,又称饲养动物致人损害民事责任的抗辩事由,是指动物的饲养人或者管理人依法用以免除其承担民事责任的事由或理由。

  按照《民法通则》第127条的规定及司法实践,动物致害的赔偿责任的免责事由有以下两项:

  (1)被侵权人的故意或重大过失。损害的发生是由于受害人的过错引起的,动物的饲养人或管理人不承担民事责任。受害人的过错包括故意和过失。如故意挑逗动物而被动物咬伤,这是一种故意行为,这时对动物的致害后果,动物的饲养人或管理人不承担民事责任。若受害人明知或已被别人告知该动物会伤人,而轻信能够避免或疏忽大意。靠近动物而被致害的属过失行为,因受害人的过失行为致害引起的赔偿,动物饲养人或管理人不能一概不承担民事责任。因情况比较复杂,有的属于共同过错,有的属于混合过错,应根据各自的过错程度轻重,确定各方的责任。如动物饲养人在动物圈养的地方挂有相关的警示牌,写明相关的注意及情况说明,受害人在明知的情况下,轻信能够避免而最终导致受伤,这种受损结果应当自行承担。再如城市禁止居民养狗,城市居民养狗的行为就已存在过错,违反了地方行政法规,如受害人对此狗致伤具有过错责任,可认定为双方的共同责任。

  (2)第三人的过错。损害是由第三人的过错引起的,动物的饲养人或管理人不承担民事责任,由第三人承担民事责任。第三人是指受害人和动物的饲养人或管理人以外的人。第三人的过错也包括故意和过失两种情形,诱使或迫使动物致他人损害的为故意。在大多数场合,第三人的过错表现为,其实施诱发动物致害的动作的行为是故意的,对动物所造成的损害结果则为过失。如某人故意驱打他人拴在木桩上的牛,致使牛挣脱而撞伤行人。再如第三人在明知为烈性犬只的情况下,故意装狗吠叫,激怒了被拴住的犬只,并导致犬只脱离控制伤害他人,第三人应当承担相应的民事责任。如果能够证明损害是由第三人的过错引起的,或第三人承认过错责任的,则动物饲养人或管理人不承担民事赔偿责任,而由第三人承担责任。

  三、论述题

  1. [解析]侵权行为的归责原则,是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任,它所解决的是侵权的民事责任的基础问题。

  (一)过错责任原则

  过错责任原则的基本含义是:过错是加害人承担民事责任的基础。如果加害人在主观上不存在过错,就当然不承担民事责任。如果加害人在主观上有过错则可能承担民事责任。

  1.过错责任原则的特征:(1)过错责任原则是一种主观归责原则。过错表现为行为人主观上的故意或过失两种情形。(2)过错责任原则表明行为人的过错为侵权责任的构成要件。(3)过错责任原则表明行为人过错的大小对责任范围具有决定性作用。

  2.过错责任原则的适用。根据《民法通则》第106条的规定,过错责任原则适用于一般侵权行为。只有法律特别规定适用无过错责任原则的情形,才不适用过错责任原则。在适用方法上,过错责任原则有两种适用方法,一是一般适用方法,即谁主张谁举证,通常是由受害人对加害人的过错进行举证和证明,而加害人无须证明自己没有过错。二是特殊适用方法,即过错推定中举证责任的倒置,法律推定加害人有过错,而由加害人承担证明自己没有过错的责任。

  (二)无过错责任原则

  无过错责任原则是指不问行为人有无过错,法律规定应当承担民事责任的,行为人应当对其行为所造成的损害承担民事责任。《民法通则》规定,适用无过错责任的侵权行为有:公务侵权、职务侵权、产品侵权、高度危险作业侵权、环境污染侵权、地面施工侵权和动物侵权等。

  无过错责任的适用应注意三个方面。(1)无过错责任原则的适用必须有法律的明确规定,不能由法官或当事人随意扩大适用;(2)适用无过错责任,受害人不需证明加害人的过错,加害人亦不能通过证明自己无过错而免责,但原告应证明损害事实及其因果关系;(3)我国实行的是有条件的、相对的无过错责任原则,在出现某些法定免责事由时,有关当事人也可全部或部分免除其民事责任。如我国环境保护法规定,完全由于不可抗拒的自然灾害,并经及时采取合理措施,仍然不能避免造成环境污染损害的,免予承担责任。

  2. [解析]免责事由是指减轻或免除行为人责任的理由。侵权民事责任中的免责事由包括以,下几种:

  (1)不可抗力。不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因不可抗力造成他人损害的,一般不承担民事责任,但是法律另有规定的除外。不可抗力作为侵权责任的免责事由,以不可抗力是损害发生的唯一原因为条件。如果不可抗力只是造成损害后果扩大的原因,行为人对扩大之前的损害应当依其过错承担相应的民事责任。

  (2)受害人的过错,是指受害人对于侵权行为的发生或者说侵权损害后果的扩大存在过错。受害人过错包括两种类型:受害人对于损害发生的过错和受害人对损害扩大的过错。受害人过错对于侵害人责任的免除主要体现在两个方面:一是部分免除,即适用过错相抵规则,减轻侵害人的民事责任;二是全部免除,即受害人对于损害的发生存在故意或者过失,全部免除行为人的责任。

  (3)正当防卫。正当防卫,是指为了使公共利益,本人或者他人的财产、人身和其他合法权益免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害人实施的不超过必要限度的行为。其构成要件包括:

  第一,现实性,即存在现实的、正在进行的不法侵害行为。

  第二,必要性,即不实施正当防卫不足以避免损害的发生或者扩大。

  第三,针对性,指正当防卫必须针对侵害人本人实施。

  第四,合理性,即正当防卫不得超过必要的限度。

  (4)紧急避险。紧急避险,是指为了使公共利益,本人或者他人的财产、人身或者其他合法权益免受正在发生的危险,而不得已采取的致他人较小损害的行为。其构成要件如下:

  第一,危险的紧迫性。所谓紧迫性,即合法权益正遭受危险。

  第二,避险措施的必要性。所谓必要性,是指避险人在不得已的情况下采取避险措施。不采取该措施就不足以使合法权益免受正在遭受的危险,不足以保护较大的合法权益。 ,

  第三,避险行为的合理性。所谓合理性,是指避险行为适当并不超过必要的限度。必要限度要求避险行为造成的损害应当小于危险可能造成的损害。

  (5)受害人的同意,是指受害人在侵权行为或者损害后果发生之前自愿作出的,自己承担某种损害后果的明确的意思表示。“受害人的同意”在损害后果发生之后作出,不能作为免责事由对待,而是对侵害人民事责任的事后免除。受害人的同意可以通过单方面声明,也可以通过与侵害人达成免责条款的形式作出。但受害人同意不得违反法律、法规的规定,不得违背社会公序良俗。

  除以上五种之外,有学者认为依法执行职务、自助等亦是侵权责任的免责事由。

  3. [解析]医疗损害责任是指医疗机构及其医务人员在诊疗活动中因为过错导致患者人身损害应当承担的侵权责任。根据《侵权责任法》第54条的规定,患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。医疗损害责任应具备四个构成要件:

  (1)医疗机构及其医务人员在医疗活动中存在违法行为。医疗机构及其医务人员没有尽到必要义务,违反了不得侵犯患者生命权、健康权和身体权的法定义务。比如,医务人员在诊疗过程中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意。医务人员未尽到该项义务,造成患者损失的,医疗机构应当承担赔偿责任。

  (2)存在患者遭受人身损害的事实。包括患者的生命权、健康权和身体权等遭受侵害;患者因此造成的财产利益损失;以及患者或者其近亲属遭受的精神损害。比如,医疗机构以及医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病例资料,造成患者损害的,应当承担侵权责任。

  (3)医疗机构及其医务人员的违法行为与患者遭受的人身损害的事实之间存在因果关系。比如因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的生产者或血液提供机构追偿。

  (4)医疗机构及其医务人员存在过错。医务人员在诊疗过程中未尽到与当前的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。因此,判断医疗机构及其医务人员是否存在过错,应该以行为人是否尽到与诊疗行为发生时相应的主要义务为标准。

  四、案例分析题

  1. [解析](1)驾驶员丙的行为为紧急避险。紧急避险,是指为了使公共利益,本人或者他人的财产、人身或者其他合法权益免受正在发生的危险,而不得已采取的致他人较小损害的行为,是侵权民事责任的免责事由之一。其构成要件如下:

  ①危险的紧迫性。所谓紧迫性,即合法权益正遭受危险。

  ②避险措施的必要性。所谓必要性,是指避险人在不得已的情况下采取避险措施。不采取该措施就不足以使合法权益免受正在遭受的危险,不足以保护较大的合法权益。

  ③避险行为的合理性。所谓合理性,是指避险行为适当并不超过必要的限度。必要限度要求避险行为造成的损害应当小于危险可能造成的损害。

  本题中,小孩横穿马路,驾驶员面对危险不得已紧急刹车,这属于紧急避险行为。

  (2)应当由小孩的监护人承担责任。《民法通则》第129条规定:“因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的民事责任。”在本案中,驾驶员刹车的行为并无不当;丁的东西掉下来砸到了甲的摄像机,但丁没有过错。而小孩突然跑过马路是险情引发的原因,小孩的监护人有监护不力的过错,因此应当由小孩的监护人承担责任。

  (3)根据我国《民法通则》第132条的规定,当事人对造成的损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。

  本题中,如果小孩已经无法找到,驾驶员丙、乘客丁、乘客甲都没有过错,那么可以根据他们的经济能力等由他们分担损失。

  2. [解析](1)肖雄所受的损害应由电力公司和肖雄的父母承担。电力公司所承担责任的性质属于高度危险作业致人损害的特殊侵权民事责任。电力公司进行危险作业、肖雄有损害、肖雄的损害与电力公司的危险作业有因果关系,完全符合高度危险作业致人损害的民事责任的构成要件。我国法律对高度危险作业致人损害的民事责任实行无过错推定,电力公司不得以自己没有过错拒绝承担责任。电力公司的责任是主要的。当然,本案中肖雄的监护人没有履行好监护义务,也应承担一定的责任,应承担次要责任。

  (2)赔偿范围包括医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、住院期间的交通费、假肢安装费、残疾生活补助费(有关司法解释称残疾赔偿金),还可以主张精神损害赔偿费。

  3. [解析]甲和乙的行为属于共同危险行为。共同危险行为,又称为准共同侵权行为,是指两个或者两个以上的行为人实施可能造成他人损害的危险行为并实际致人损害,而无法确定加害人的侵权行为。该案例符合共同危险行为的要件,甲乙的行为构成共同危险行为。《侵权责任法》第10条规定:“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体侵权人的,由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任。”本案由于不能确定实际侵害行为人,则应当由甲、乙承担连带责任;如果甲或乙中的一人能够证明自己当时不可能在开车,则可以不承担赔偿责任。

  4. [解析](1)甲拾得藏獒精心喂养以及登报寻找失主,为藏獒的管理人。《民法通则》第127条规定,饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。所以,本案中甲应当承担责任。《民通意见》第132条规定:“……管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用,包括在管理或者服务活动中直接支出的费用,以及在该活动中受到的实际损失。”但是狗咬伤行人是由于甲管理不当造成的,并非管理的必要费用,因此不应当由狗的主人偿还。

  (2)甲的行为构成了民法中的无因管理,依据法律规定,可以要求藏獒的主人偿付喂养的费用以及登报的费用。

  综上,由于狗处在甲的管理下,甲应当承担赔偿责任。如果找到了狗的主人,应当由狗的主人补偿甲登报的费用和喂养藏獒的费用。

  5. [解析]本案中,乙侵犯了甲的隐私权和名誉权,应当承担民事责任。《民法通则》第120条规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。”我国现行立法对隐私权的独立地位未加以确认,而是将侵害隐私的行为作为侵害名誉权处理,揭人隐私是对自然人名誉权的侵害。根据民法理论,本案中乙揭发甲的隐私,是对于其人格的侮辱,既侵犯了甲的隐私权,也侵犯了甲的名誉权,因此,乙应当承担民事责任。

  6. [解析]本题中甲和施工单位构成无意思联络的侵权,担工作失误致人损害的民事责任。乙作为无因管理人没有故意和重大过失,不承担责任。丙应当依法承担侵权损害赔偿责任。

  8. [解析]甲未经邻居乙的同意就使用了乙家的小船的行为构成紧急避险,无须承担民事责任。紧急避险,是侵权民事责任的免责事由之一,是指为了使公共利益,本人或者他人的财产、人身或者其他合法权益免受正在发生的危险,而不得已采取的致他人较小损害的行为。本题中,甲使用乙的小船是在紧急情况下,主观上是为了救助落水群众,因此未经乙同意就使用了乙的小船,属于紧急避险行为。《民法通则》第129条规定:“因紧急避应由甲和施工单位共同承担责任。所谓无意思联络的数人侵权,是指两个或两个以上的行为人事先并无共同的意思联络,但其行为偶然结合致人损害。本题中,甲和施工单位显然没有事先的意思联络,但其行为偶然结合致使乙受伤。《侵权责任法》第12条规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。”因此,应由甲和施工单位根据过错大小承担相应的责任。

  7. [解析](1)应当由甲父和丙承担。乙救助甲的行为成立无因管理,甲应当补偿乙因此支出的必要费用和遭到的损失。甲父作为监护人,应当实际承担该责任。丙逆行导致与乙相撞致乙受到伤害,应当承担侵权责任。

  (2)甲父的要求不能受到支持,责任应当由学校和丙承担。学校承险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的民事责任。”由此可知,本题中,甲的行为并没有不当,也未引起乙的损失,故无须承担民事责任。但乙擅自扣押甲的财物,侵犯了甲的财产权。

  9. [解析](1)有效。因为该合同是在捷通公司与A设计院自愿的基础上达成的合议,符合合同的有效要件。

  (2)有效。因为分包经过了发包人同意。

  (3)由A设计院、捷通公司、丙路政管理处负连带责任。共同过错导致连带责任。

  (4)由发包人市政部门、施工人捷通公司、设计人A设计院、管理人丙路政管理处负连带责任。依据是《侵权责任法》第86条:“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。”

  (5)可主张死亡赔偿金、精神损害赔偿金、丧葬费、被抚养人的生活费。由其妻和其父母主张。

  (6)可向丁搬家公司主张雇主责任,也可向上述单位主张侵权责任,闫某对此享有选择权。丁搬家公司承担责任后可向上述单位追偿。依据是《侵权责任法》第 34条第1款:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。”以及该法第86条第1款:“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。” (7)陈某可向搬家公司主张违约责任,也可向上述单位主张侵权责任,陈某享有选择权。丁搬家公司承担责任后可向上述单位追偿。依据是《侵权责任法》第34 条第1款:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。”以及该法第86条第1款:“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。”

  81.A [解析]甲、乙所签订的购买该车的合同,因甲明知,故不存在瑕疵担保责任。依据《侵权责任法》第51条的规定,甲和乙对丙受害应承担连带责任。

  82.D [解析]本题中,小东和小西虽为限制民事行为能力人,但他们均具有侵权行为的认知能力,他们存在侵权的共同故意,他们的行为构成共同侵权,故应由他们的监护人对所造成的损害承担连带责任。

  83.D [解析]甲与顺风公司之间的合同构成承揽合同关系,顺风公司不履行义务时,甲有权要求其承担违约责任,B项说法正确;B、C、D虽然都在执行职务,但B的行为完全属于个人行为,与公司无关,顺风公司不承担责任;C、D执行职务造成兰花折断,顺风公司应当承担责任,A项说法正确。

  84.A [解析]本题中的行为属于特殊侵权行为的民事责任承担,属于其中的产品责任,根据《民法通则》第122条的规定,因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的,产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。因此无论甲还是乙、丙,都可以要求销售者或者制造者承担侵权责任。但是需要注意选项B不是正确答案,因为甲对乙、丙的伤害要承担责任的前提必须符合一般侵权行为的构成要件,而在本题中,甲并没有任何过错,所以不承担责任。

  二、筒答题

  1. [解析]违约行为是指合同当事人不履行或者不适当履行合同义务的客观事实,其发生以合同关系存在为前提。违约行为是构成违约责任的首要条件,无违约行为即无违约责任。

  违约行为的特点在于:其一,违约行为的行为人是合同当事人,这是由合同相对性规则决定的。其二,违约行为违反了合同义务。合同义务主要通过当事人之间的约定,具有任意性。对约定义务的违反构成违约行为。对于合同没有明确约定,但是违反根据诚实信用原则产生的附随义务,也可能构成违约行为。其三,与合同义务相对应的是合同债权,对合同义务的违反必然导致对合同债权的侵害。

  2. [解析]网络侵权是指一切发生于互联网空间的侵权行为,它既不是指侵害某种特定权益的一般侵权行为,也不属于在构成要件方面具有特殊性的特殊侵权行为。网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权利的,应当承担侵权责任。

  (1)行为人的单独责任。网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。如:网络用户在有关的网站上发布诽谤、侮辱他人的言论,侵害了他人的权利。若网络服务的提供者不知情,受害人也没有要求网络服务提供者采取措施,则由网络用户单独承担侵权责任。

  (2)网络用户、网络服务提供者的连带责任。

  ①部分连带责任。网络用户利用网络实施侵权行为,受害人向网络服务提供者发出侵权通知,要求后者取下侵权信息,以阻止公众访问。网络服务提供者应采取相应措施,否则应就损害扩大部分与网络用户承担连带侵权责任。对于在接到侵权通知前造成的损害,应由实施侵权损害的网络用户承担侵权责任。《侵权责任法》第 36条第2款规定:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”

  ②全部连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。

  3. [解析]一般侵权行为是行为人基于过错实施的,是适用侵权责任一般构成要件的行为。构成侵权责任必须具备的条件,即行为人承担侵权民事责任的条件。一般侵权责任必须具备以下四个要件才能构成:(1)损害事实的客观存在,即必须在客观上造成财产损害或精神损害;(2)行为具有违法性,如因合法行为造成损害,则行为人不承担责任;(3)不法行为与损害后果之间有因果关系;(4)行为人主观上有过错,包括故意和过失,如行为人主观上无过错,则不承担责任。

  4. [解析]环境污染致人损害的民事责任,以存在污染环境并造成损害的事实为承担责任的基础。因此,环境污染致害责任的构成要件有三个,即污染环境的行为、损害事实以及污染环境的行为与损害事实之间有因果关系。

  (1)实施了污染环境的行为。污染环境的行为,通常以作为的方式表现出来,比如侵权行为人基于生产、经营活动的需要,向自然环境排放废水、废气、废渣、粉尘、垃圾、放射性物质等有害物质并造成环境被污染的后果。但有害物质在自然环境中开始传播或有传播的危险时,侵权行为人若能采取措施而不及时采取措施制止,此时污染环境的行为又是以不作为的方式表现出来的。需要注意的是,违反国家的法定标准排放有害物质,固然构成污染环境的行为,但污染环境的行为并不以违反国家环境保护的法律规定为前提。国家或地方规定的污染物排放标准,只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳超标排污费和进行环境管理的依据,而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限。

  (2)损害事实。污染环境造成的损害包括人身损害和财产损害。其中,人身损害是指因人的生命权、身体权、健康权被侵害而造成的致伤、致残或死亡。环境污染致人损害有时具有潜伏性,其损害要经过很长的时间才会被发现,比如因环境污染造成的早衰、人体功能减退等。这种潜在的损害被发现后,也应当作为环境污染致害的损害事实。受害人在诉讼时未发现潜在的损害,在案件审理终结后才发现的,可以就潜在的损害另行起诉。此外,环境污染造成人身伤害,符合精神损害赔偿的条件时,受害人可以主张精神损害赔偿;对财产损害的赔偿包括直接损失和间接损失的全部赔偿。

  (3)污染环境的行为与损害事实之间的因果关系。环境污染具有复杂性。一方面,不同的污染源会造成不同的损害,而造成环境污染的污染源是高科技发展的产物,具有很强的技术性。另一方面,环境污染致人损害并不是由污染物直接作用于人身或财产造成的,而往往要通过一系列中间环节的作用。因此,污染环境的行为与损害事实之间的因果关系的证明相当困难。在诉讼中,只要受害人证明污染环境的行为以及损害事实的存在,就应当推定因果关系的成立;此时,由侵权行为人承担证明污染环境的行为与损害事实之间不存在因果关系的举证责任。

  5. [解析]共同危险行为是指数人共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害结果,而实际侵害行为人又无法确定的侵权行为。共同危险行为成立后,虽然真正侵害行为人只能是其中一人或一部分人,共同实施危险行为的数人承担连带责任。

  共同危险行为的特征有:

  (1)行为是由数人实施的。共同危险行为必须是由两个或两个以上的人实施,一个人实施的行为即使造成他人损害,也只是一般侵权行为,不是共同危险行为。

  (2)行为的性质具有危险性。共同危险行为的这种危险性,指的是侵害他人生命权、健康权、身体权的可能性,从主观上,行为人没有致人损害的故意,既没有共同的故意,也没有单独的故意,只存在疏于注意义务的共同过失;从客观上,数人实施的行为有致人损害的现实可能性,这种致害他人的可能性可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上加以判断;此外,这一行为没有特定的侵害方向,共同危险性不针对任何特定的人。

  (3)具有危险行为性的共同行为是致人损害的原因。在共同危险行为中,就行为而言,共同危险行为的危险虽然是一种可能性;但就共同危险行为的构成而言,这种危险性已经转化为现实的、客观的损害结果,具有危险性的共同行为与损害事实之间具有客观的因果关系。共同危险行为与损害结果没有因果关系的,不构成共同危险行为。

  (4)损害结果不是共同危险行为人全体所致但不能判明谁是加害人。共同危险行为中,必须确认,损害结果的发生不是全体共同危险行为人的行为所致,如果是全体共同危险行为人所致,即是共同侵权行为人;但是如果已经判明谁是加害人,应由已经判明的加害人来承担赔偿责任。只有损害结果不是全体共同危险行为人所致,又不能判明谁是加害人,才能构成共同危险行为。

  6. [解析]饲养动物致人损害民事责任的免责事由,又称饲养动物致人损害民事责任的抗辩事由,是指动物的饲养人或者管理人依法用以免除其承担民事责任的事由或理由。

  按照《民法通则》第127条的规定及司法实践,动物致害的赔偿责任的免责事由有以下两项:

  (1)被侵权人的故意或重大过失。损害的发生是由于受害人的过错引起的,动物的饲养人或管理人不承担民事责任。受害人的过错包括故意和过失。如故意挑逗动物而被动物咬伤,这是一种故意行为,这时对动物的致害后果,动物的饲养人或管理人不承担民事责任。若受害人明知或已被别人告知该动物会伤人,而轻信能够避免或疏忽大意。靠近动物而被致害的属过失行为,因受害人的过失行为致害引起的赔偿,动物饲养人或管理人不能一概不承担民事责任。因情况比较复杂,有的属于共同过错,有的属于混合过错,应根据各自的过错程度轻重,确定各方的责任。如动物饲养人在动物圈养的地方挂有相关的警示牌,写明相关的注意及情况说明,受害人在明知的情况下,轻信能够避免而最终导致受伤,这种受损结果应当自行承担。再如城市禁止居民养狗,城市居民养狗的行为就已存在过错,违反了地方行政法规,如受害人对此狗致伤具有过错责任,可认定为双方的共同责任。

  (2)第三人的过错。损害是由第三人的过错引起的,动物的饲养人或管理人不承担民事责任,由第三人承担民事责任。第三人是指受害人和动物的饲养人或管理人以外的人。第三人的过错也包括故意和过失两种情形,诱使或迫使动物致他人损害的为故意。在大多数场合,第三人的过错表现为,其实施诱发动物致害的动作的行为是故意的,对动物所造成的损害结果则为过失。如某人故意驱打他人拴在木桩上的牛,致使牛挣脱而撞伤行人。再如第三人在明知为烈性犬只的情况下,故意装狗吠叫,激怒了被拴住的犬只,并导致犬只脱离控制伤害他人,第三人应当承担相应的民事责任。如果能够证明损害是由第三人的过错引起的,或第三人承认过错责任的,则动物饲养人或管理人不承担民事赔偿责任,而由第三人承担责任。

  三、论述题

  1. [解析]侵权行为的归责原则,是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任,它所解决的是侵权的民事责任的基础问题。

  (一)过错责任原则

  过错责任原则的基本含义是:过错是加害人承担民事责任的基础。如果加害人在主观上不存在过错,就当然不承担民事责任。如果加害人在主观上有过错则可能承担民事责任。

  1.过错责任原则的特征:(1)过错责任原则是一种主观归责原则。过错表现为行为人主观上的故意或过失两种情形。(2)过错责任原则表明行为人的过错为侵权责任的构成要件。(3)过错责任原则表明行为人过错的大小对责任范围具有决定性作用。

  2.过错责任原则的适用。根据《民法通则》第106条的规定,过错责任原则适用于一般侵权行为。只有法律特别规定适用无过错责任原则的情形,才不适用过错责任原则。在适用方法上,过错责任原则有两种适用方法,一是一般适用方法,即谁主张谁举证,通常是由受害人对加害人的过错进行举证和证明,而加害人无须证明自己没有过错。二是特殊适用方法,即过错推定中举证责任的倒置,法律推定加害人有过错,而由加害人承担证明自己没有过错的责任。

  (二)无过错责任原则

  无过错责任原则是指不问行为人有无过错,法律规定应当承担民事责任的,行为人应当对其行为所造成的损害承担民事责任。《民法通则》规定,适用无过错责任的侵权行为有:公务侵权、职务侵权、产品侵权、高度危险作业侵权、环境污染侵权、地面施工侵权和动物侵权等。

  无过错责任的适用应注意三个方面。(1)无过错责任原则的适用必须有法律的明确规定,不能由法官或当事人随意扩大适用;(2)适用无过错责任,受害人不需证明加害人的过错,加害人亦不能通过证明自己无过错而免责,但原告应证明损害事实及其因果关系;(3)我国实行的是有条件的、相对的无过错责任原则,在出现某些法定免责事由时,有关当事人也可全部或部分免除其民事责任。如我国环境保护法规定,完全由于不可抗拒的自然灾害,并经及时采取合理措施,仍然不能避免造成环境污染损害的,免予承担责任。

  2. [解析]免责事由是指减轻或免除行为人责任的理由。侵权民事责任中的免责事由包括以,下几种:

  (1)不可抗力。不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因不可抗力造成他人损害的,一般不承担民事责任,但是法律另有规定的除外。不可抗力作为侵权责任的免责事由,以不可抗力是损害发生的唯一原因为条件。如果不可抗力只是造成损害后果扩大的原因,行为人对扩大之前的损害应当依其过错承担相应的民事责任。

  (2)受害人的过错,是指受害人对于侵权行为的发生或者说侵权损害后果的扩大存在过错。受害人过错包括两种类型:受害人对于损害发生的过错和受害人对损害扩大的过错。受害人过错对于侵害人责任的免除主要体现在两个方面:一是部分免除,即适用过错相抵规则,减轻侵害人的民事责任;二是全部免除,即受害人对于损害的发生存在故意或者过失,全部免除行为人的责任。

  (3)正当防卫。正当防卫,是指为了使公共利益,本人或者他人的财产、人身和其他合法权益免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害人实施的不超过必要限度的行为。其构成要件包括:

  第一,现实性,即存在现实的、正在进行的不法侵害行为。

  第二,必要性,即不实施正当防卫不足以避免损害的发生或者扩大。

  第三,针对性,指正当防卫必须针对侵害人本人实施。

  第四,合理性,即正当防卫不得超过必要的限度。

  (4)紧急避险。紧急避险,是指为了使公共利益,本人或者他人的财产、人身或者其他合法权益免受正在发生的危险,而不得已采取的致他人较小损害的行为。其构成要件如下:

  第一,危险的紧迫性。所谓紧迫性,即合法权益正遭受危险。

  第二,避险措施的必要性。所谓必要性,是指避险人在不得已的情况下采取避险措施。不采取该措施就不足以使合法权益免受正在遭受的危险,不足以保护较大的合法权益。 ,

  第三,避险行为的合理性。所谓合理性,是指避险行为适当并不超过必要的限度。必要限度要求避险行为造成的损害应当小于危险可能造成的损害。

  (5)受害人的同意,是指受害人在侵权行为或者损害后果发生之前自愿作出的,自己承担某种损害后果的明确的意思表示。“受害人的同意”在损害后果发生之后作出,不能作为免责事由对待,而是对侵害人民事责任的事后免除。受害人的同意可以通过单方面声明,也可以通过与侵害人达成免责条款的形式作出。但受害人同意不得违反法律、法规的规定,不得违背社会公序良俗。

  除以上五种之外,有学者认为依法执行职务、自助等亦是侵权责任的免责事由。

  3. [解析]医疗损害责任是指医疗机构及其医务人员在诊疗活动中因为过错导致患者人身损害应当承担的侵权责任。根据《侵权责任法》第54条的规定,患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。医疗损害责任应具备四个构成要件:

  (1)医疗机构及其医务人员在医疗活动中存在违法行为。医疗机构及其医务人员没有尽到必要义务,违反了不得侵犯患者生命权、健康权和身体权的法定义务。比如,医务人员在诊疗过程中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意。医务人员未尽到该项义务,造成患者损失的,医疗机构应当承担赔偿责任。

  (2)存在患者遭受人身损害的事实。包括患者的生命权、健康权和身体权等遭受侵害;患者因此造成的财产利益损失;以及患者或者其近亲属遭受的精神损害。比如,医疗机构以及医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病例资料,造成患者损害的,应当承担侵权责任。

  (3)医疗机构及其医务人员的违法行为与患者遭受的人身损害的事实之间存在因果关系。比如因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的生产者或血液提供机构追偿。

  (4)医疗机构及其医务人员存在过错。医务人员在诊疗过程中未尽到与当前的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。因此,判断医疗机构及其医务人员是否存在过错,应该以行为人是否尽到与诊疗行为发生时相应的主要义务为标准。

  四、案例分析题

  1. [解析](1)驾驶员丙的行为为紧急避险。紧急避险,是指为了使公共利益,本人或者他人的财产、人身或者其他合法权益免受正在发生的危险,而不得已采取的致他人较小损害的行为,是侵权民事责任的免责事由之一。其构成要件如下:

  ①危险的紧迫性。所谓紧迫性,即合法权益正遭受危险。

  ②避险措施的必要性。所谓必要性,是指避险人在不得已的情况下采取避险措施。不采取该措施就不足以使合法权益免受正在遭受的危险,不足以保护较大的合法权益。

  ③避险行为的合理性。所谓合理性,是指避险行为适当并不超过必要的限度。必要限度要求避险行为造成的损害应当小于危险可能造成的损害。

  本题中,小孩横穿马路,驾驶员面对危险不得已紧急刹车,这属于紧急避险行为。

  (2)应当由小孩的监护人承担责任。《民法通则》第129条规定:“因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的民事责任。”在本案中,驾驶员刹车的行为并无不当;丁的东西掉下来砸到了甲的摄像机,但丁没有过错。而小孩突然跑过马路是险情引发的原因,小孩的监护人有监护不力的过错,因此应当由小孩的监护人承担责任。

  (3)根据我国《民法通则》第132条的规定,当事人对造成的损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。

  本题中,如果小孩已经无法找到,驾驶员丙、乘客丁、乘客甲都没有过错,那么可以根据他们的经济能力等由他们分担损失。

  2. [解析](1)肖雄所受的损害应由电力公司和肖雄的父母承担。电力公司所承担责任的性质属于高度危险作业致人损害的特殊侵权民事责任。电力公司进行危险作业、肖雄有损害、肖雄的损害与电力公司的危险作业有因果关系,完全符合高度危险作业致人损害的民事责任的构成要件。我国法律对高度危险作业致人损害的民事责任实行无过错推定,电力公司不得以自己没有过错拒绝承担责任。电力公司的责任是主要的。当然,本案中肖雄的监护人没有履行好监护义务,也应承担一定的责任,应承担次要责任。

  (2)赔偿范围包括医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、住院期间的交通费、假肢安装费、残疾生活补助费(有关司法解释称残疾赔偿金),还可以主张精神损害赔偿费。

  3. [解析]甲和乙的行为属于共同危险行为。共同危险行为,又称为准共同侵权行为,是指两个或者两个以上的行为人实施可能造成他人损害的危险行为并实际致人损害,而无法确定加害人的侵权行为。该案例符合共同危险行为的要件,甲乙的行为构成共同危险行为。《侵权责任法》第10条规定:“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体侵权人的,由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任。”本案由于不能确定实际侵害行为人,则应当由甲、乙承担连带责任;如果甲或乙中的一人能够证明自己当时不可能在开车,则可以不承担赔偿责任。

  4. [解析](1)甲拾得藏獒精心喂养以及登报寻找失主,为藏獒的管理人。《民法通则》第127条规定,饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。所以,本案中甲应当承担责任。《民通意见》第132条规定:“……管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用,包括在管理或者服务活动中直接支出的费用,以及在该活动中受到的实际损失。”但是狗咬伤行人是由于甲管理不当造成的,并非管理的必要费用,因此不应当由狗的主人偿还。

  (2)甲的行为构成了民法中的无因管理,依据法律规定,可以要求藏獒的主人偿付喂养的费用以及登报的费用。

  综上,由于狗处在甲的管理下,甲应当承担赔偿责任。如果找到了狗的主人,应当由狗的主人补偿甲登报的费用和喂养藏獒的费用。

  5. [解析]本案中,乙侵犯了甲的隐私权和名誉权,应当承担民事责任。《民法通则》第120条规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。”我国现行立法对隐私权的独立地位未加以确认,而是将侵害隐私的行为作为侵害名誉权处理,揭人隐私是对自然人名誉权的侵害。根据民法理论,本案中乙揭发甲的隐私,是对于其人格的侮辱,既侵犯了甲的隐私权,也侵犯了甲的名誉权,因此,乙应当承担民事责任。

  6. [解析]本题中甲和施工单位构成无意思联络的侵权,担工作失误致人损害的民事责任。乙作为无因管理人没有故意和重大过失,不承担责任。丙应当依法承担侵权损害赔偿责任。

  8. [解析]甲未经邻居乙的同意就使用了乙家的小船的行为构成紧急避险,无须承担民事责任。紧急避险,是侵权民事责任的免责事由之一,是指为了使公共利益,本人或者他人的财产、人身或者其他合法权益免受正在发生的危险,而不得已采取的致他人较小损害的行为。本题中,甲使用乙的小船是在紧急情况下,主观上是为了救助落水群众,因此未经乙同意就使用了乙的小船,属于紧急避险行为。《民法通则》第129条规定:“因紧急避应由甲和施工单位共同承担责任。所谓无意思联络的数人侵权,是指两个或两个以上的行为人事先并无共同的意思联络,但其行为偶然结合致人损害。本题中,甲和施工单位显然没有事先的意思联络,但其行为偶然结合致使乙受伤。《侵权责任法》第12条规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。”因此,应由甲和施工单位根据过错大小承担相应的责任。

  7. [解析](1)应当由甲父和丙承担。乙救助甲的行为成立无因管理,甲应当补偿乙因此支出的必要费用和遭到的损失。甲父作为监护人,应当实际承担该责任。丙逆行导致与乙相撞致乙受到伤害,应当承担侵权责任。

  (2)甲父的要求不能受到支持,责任应当由学校和丙承担。学校承险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的民事责任。”由此可知,本题中,甲的行为并没有不当,也未引起乙的损失,故无须承担民事责任。但乙擅自扣押甲的财物,侵犯了甲的财产权。

  9. [解析](1)有效。因为该合同是在捷通公司与A设计院自愿的基础上达成的合议,符合合同的有效要件。

  (2)有效。因为分包经过了发包人同意。

  (3)由A设计院、捷通公司、丙路政管理处负连带责任。共同过错导致连带责任。

  (4)由发包人市政部门、施工人捷通公司、设计人A设计院、管理人丙路政管理处负连带责任。依据是《侵权责任法》第86条:“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。”

  (5)可主张死亡赔偿金、精神损害赔偿金、丧葬费、被抚养人的生活费。由其妻和其父母主张。

  (6)可向丁搬家公司主张雇主责任,也可向上述单位主张侵权责任,闫某对此享有选择权。丁搬家公司承担责任后可向上述单位追偿。依据是《侵权责任法》第 34条第1款:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。”以及该法第86条第1款:“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。” (7)陈某可向搬家公司主张违约责任,也可向上述单位主张侵权责任,陈某享有选择权。丁搬家公司承担责任后可向上述单位追偿。依据是《侵权责任法》第34 条第1款:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。”以及该法第86条第1款:“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。”  81.A [解析]甲、乙所签订的购买该车的合同,因甲明知,故不存在瑕疵担保责任。依据《侵权责任法》第51条的规定,甲和乙对丙受害应承担连带责任。

  82.D [解析]本题中,小东和小西虽为限制民事行为能力人,但他们均具有侵权行为的认知能力,他们存在侵权的共同故意,他们的行为构成共同侵权,故应由他们的监护人对所造成的损害承担连带责任。

  83.D [解析]甲与顺风公司之间的合同构成承揽合同关系,顺风公司不履行义务时,甲有权要求其承担违约责任,B项说法正确;B、C、D虽然都在执行职务,但B的行为完全属于个人行为,与公司无关,顺风公司不承担责任;C、D执行职务造成兰花折断,顺风公司应当承担责任,A项说法正确。

  84.A [解析]本题中的行为属于特殊侵权行为的民事责任承担,属于其中的产品责任,根据《民法通则》第122条的规定,因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的,产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。因此无论甲还是乙、丙,都可以要求销售者或者制造者承担侵权责任。但是需要注意选项B不是正确答案,因为甲对乙、丙的伤害要承担责任的前提必须符合一般侵权行为的构成要件,而在本题中,甲并没有任何过错,所以不承担责任。

  二、筒答题

  1. [解析]违约行为是指合同当事人不履行或者不适当履行合同义务的客观事实,其发生以合同关系存在为前提。违约行为是构成违约责任的首要条件,无违约行为即无违约责任。

  违约行为的特点在于:其一,违约行为的行为人是合同当事人,这是由合同相对性规则决定的。其二,违约行为违反了合同义务。合同义务主要通过当事人之间的约定,具有任意性。对约定义务的违反构成违约行为。对于合同没有明确约定,但是违反根据诚实信用原则产生的附随义务,也可能构成违约行为。其三,与合同义务相对应的是合同债权,对合同义务的违反必然导致对合同债权的侵害。

  2. [解析]网络侵权是指一切发生于互联网空间的侵权行为,它既不是指侵害某种特定权益的一般侵权行为,也不属于在构成要件方面具有特殊性的特殊侵权行为。网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权利的,应当承担侵权责任。

  (1)行为人的单独责任。网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。如:网络用户在有关的网站上发布诽谤、侮辱他人的言论,侵害了他人的权利。若网络服务的提供者不知情,受害人也没有要求网络服务提供者采取措施,则由网络用户单独承担侵权责任。

  (2)网络用户、网络服务提供者的连带责任。

  ①部分连带责任。网络用户利用网络实施侵权行为,受害人向网络服务提供者发出侵权通知,要求后者取下侵权信息,以阻止公众访问。网络服务提供者应采取相应措施,否则应就损害扩大部分与网络用户承担连带侵权责任。对于在接到侵权通知前造成的损害,应由实施侵权损害的网络用户承担侵权责任。《侵权责任法》第 36条第2款规定:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”

  ②全部连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。

  3. [解析]一般侵权行为是行为人基于过错实施的,是适用侵权责任一般构成要件的行为。构成侵权责任必须具备的条件,即行为人承担侵权民事责任的条件。一般侵权责任必须具备以下四个要件才能构成:(1)损害事实的客观存在,即必须在客观上造成财产损害或精神损害;(2)行为具有违法性,如因合法行为造成损害,则行为人不承担责任;(3)不法行为与损害后果之间有因果关系;(4)行为人主观上有过错,包括故意和过失,如行为人主观上无过错,则不承担责任。

  4. [解析]环境污染致人损害的民事责任,以存在污染环境并造成损害的事实为承担责任的基础。因此,环境污染致害责任的构成要件有三个,即污染环境的行为、损害事实以及污染环境的行为与损害事实之间有因果关系。

  (1)实施了污染环境的行为。污染环境的行为,通常以作为的方式表现出来,比如侵权行为人基于生产、经营活动的需要,向自然环境排放废水、废气、废渣、粉尘、垃圾、放射性物质等有害物质并造成环境被污染的后果。但有害物质在自然环境中开始传播或有传播的危险时,侵权行为人若能采取措施而不及时采取措施制止,此时污染环境的行为又是以不作为的方式表现出来的。需要注意的是,违反国家的法定标准排放有害物质,固然构成污染环境的行为,但污染环境的行为并不以违反国家环境保护的法律规定为前提。国家或地方规定的污染物排放标准,只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳超标排污费和进行环境管理的依据,而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限。

  (2)损害事实。污染环境造成的损害包括人身损害和财产损害。其中,人身损害是指因人的生命权、身体权、健康权被侵害而造成的致伤、致残或死亡。环境污染致人损害有时具有潜伏性,其损害要经过很长的时间才会被发现,比如因环境污染造成的早衰、人体功能减退等。这种潜在的损害被发现后,也应当作为环境污染致害的损害事实。受害人在诉讼时未发现潜在的损害,在案件审理终结后才发现的,可以就潜在的损害另行起诉。此外,环境污染造成人身伤害,符合精神损害赔偿的条件时,受害人可以主张精神损害赔偿;对财产损害的赔偿包括直接损失和间接损失的全部赔偿。

  (3)污染环境的行为与损害事实之间的因果关系。环境污染具有复杂性。一方面,不同的污染源会造成不同的损害,而造成环境污染的污染源是高科技发展的产物,具有很强的技术性。另一方面,环境污染致人损害并不是由污染物直接作用于人身或财产造成的,而往往要通过一系列中间环节的作用。因此,污染环境的行为与损害事实之间的因果关系的证明相当困难。在诉讼中,只要受害人证明污染环境的行为以及损害事实的存在,就应当推定因果关系的成立;此时,由侵权行为人承担证明污染环境的行为与损害事实之间不存在因果关系的举证责任。

  5. [解析]共同危险行为是指数人共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害结果,而实际侵害行为人又无法确定的侵权行为。共同危险行为成立后,虽然真正侵害行为人只能是其中一人或一部分人,共同实施危险行为的数人承担连带责任。

  共同危险行为的特征有:

  (1)行为是由数人实施的。共同危险行为必须是由两个或两个以上的人实施,一个人实施的行为即使造成他人损害,也只是一般侵权行为,不是共同危险行为。

  (2)行为的性质具有危险性。共同危险行为的这种危险性,指的是侵害他人生命权、健康权、身体权的可能性,从主观上,行为人没有致人损害的故意,既没有共同的故意,也没有单独的故意,只存在疏于注意义务的共同过失;从客观上,数人实施的行为有致人损害的现实可能性,这种致害他人的可能性可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上加以判断;此外,这一行为没有特定的侵害方向,共同危险性不针对任何特定的人。

  (3)具有危险行为性的共同行为是致人损害的原因。在共同危险行为中,就行为而言,共同危险行为的危险虽然是一种可能性;但就共同危险行为的构成而言,这种危险性已经转化为现实的、客观的损害结果,具有危险性的共同行为与损害事实之间具有客观的因果关系。共同危险行为与损害结果没有因果关系的,不构成共同危险行为。

  (4)损害结果不是共同危险行为人全体所致但不能判明谁是加害人。共同危险行为中,必须确认,损害结果的发生不是全体共同危险行为人的行为所致,如果是全体共同危险行为人所致,即是共同侵权行为人;但是如果已经判明谁是加害人,应由已经判明的加害人来承担赔偿责任。只有损害结果不是全体共同危险行为人所致,又不能判明谁是加害人,才能构成共同危险行为。

  6. [解析]饲养动物致人损害民事责任的免责事由,又称饲养动物致人损害民事责任的抗辩事由,是指动物的饲养人或者管理人依法用以免除其承担民事责任的事由或理由。

  按照《民法通则》第127条的规定及司法实践,动物致害的赔偿责任的免责事由有以下两项:

  (1)被侵权人的故意或重大过失。损害的发生是由于受害人的过错引起的,动物的饲养人或管理人不承担民事责任。受害人的过错包括故意和过失。如故意挑逗动物而被动物咬伤,这是一种故意行为,这时对动物的致害后果,动物的饲养人或管理人不承担民事责任。若受害人明知或已被别人告知该动物会伤人,而轻信能够避免或疏忽大意。靠近动物而被致害的属过失行为,因受害人的过失行为致害引起的赔偿,动物饲养人或管理人不能一概不承担民事责任。因情况比较复杂,有的属于共同过错,有的属于混合过错,应根据各自的过错程度轻重,确定各方的责任。如动物饲养人在动物圈养的地方挂有相关的警示牌,写明相关的注意及情况说明,受害人在明知的情况下,轻信能够避免而最终导致受伤,这种受损结果应当自行承担。再如城市禁止居民养狗,城市居民养狗的行为就已存在过错,违反了地方行政法规,如受害人对此狗致伤具有过错责任,可认定为双方的共同责任。

  (2)第三人的过错。损害是由第三人的过错引起的,动物的饲养人或管理人不承担民事责任,由第三人承担民事责任。第三人是指受害人和动物的饲养人或管理人以外的人。第三人的过错也包括故意和过失两种情形,诱使或迫使动物致他人损害的为故意。在大多数场合,第三人的过错表现为,其实施诱发动物致害的动作的行为是故意的,对动物所造成的损害结果则为过失。如某人故意驱打他人拴在木桩上的牛,致使牛挣脱而撞伤行人。再如第三人在明知为烈性犬只的情况下,故意装狗吠叫,激怒了被拴住的犬只,并导致犬只脱离控制伤害他人,第三人应当承担相应的民事责任。如果能够证明损害是由第三人的过错引起的,或第三人承认过错责任的,则动物饲养人或管理人不承担民事赔偿责任,而由第三人承担责任。

  三、论述题

  1. [解析]侵权行为的归责原则,是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任,它所解决的是侵权的民事责任的基础问题。

  (一)过错责任原则

  过错责任原则的基本含义是:过错是加害人承担民事责任的基础。如果加害人在主观上不存在过错,就当然不承担民事责任。如果加害人在主观上有过错则可能承担民事责任。

  1.过错责任原则的特征:(1)过错责任原则是一种主观归责原则。过错表现为行为人主观上的故意或过失两种情形。(2)过错责任原则表明行为人的过错为侵权责任的构成要件。(3)过错责任原则表明行为人过错的大小对责任范围具有决定性作用。

  2.过错责任原则的适用。根据《民法通则》第106条的规定,过错责任原则适用于一般侵权行为。只有法律特别规定适用无过错责任原则的情形,才不适用过错责任原则。在适用方法上,过错责任原则有两种适用方法,一是一般适用方法,即谁主张谁举证,通常是由受害人对加害人的过错进行举证和证明,而加害人无须证明自己没有过错。二是特殊适用方法,即过错推定中举证责任的倒置,法律推定加害人有过错,而由加害人承担证明自己没有过错的责任。

  (二)无过错责任原则

  无过错责任原则是指不问行为人有无过错,法律规定应当承担民事责任的,行为人应当对其行为所造成的损害承担民事责任。《民法通则》规定,适用无过错责任的侵权行为有:公务侵权、职务侵权、产品侵权、高度危险作业侵权、环境污染侵权、地面施工侵权和动物侵权等。

  无过错责任的适用应注意三个方面。(1)无过错责任原则的适用必须有法律的明确规定,不能由法官或当事人随意扩大适用;(2)适用无过错责任,受害人不需证明加害人的过错,加害人亦不能通过证明自己无过错而免责,但原告应证明损害事实及其因果关系;(3)我国实行的是有条件的、相对的无过错责任原则,在出现某些法定免责事由时,有关当事人也可全部或部分免除其民事责任。如我国环境保护法规定,完全由于不可抗拒的自然灾害,并经及时采取合理措施,仍然不能避免造成环境污染损害的,免予承担责任。

  2. [解析]免责事由是指减轻或免除行为人责任的理由。侵权民事责任中的免责事由包括以,下几种:

  (1)不可抗力。不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因不可抗力造成他人损害的,一般不承担民事责任,但是法律另有规定的除外。不可抗力作为侵权责任的免责事由,以不可抗力是损害发生的唯一原因为条件。如果不可抗力只是造成损害后果扩大的原因,行为人对扩大之前的损害应当依其过错承担相应的民事责任。

  (2)受害人的过错,是指受害人对于侵权行为的发生或者说侵权损害后果的扩大存在过错。受害人过错包括两种类型:受害人对于损害发生的过错和受害人对损害扩大的过错。受害人过错对于侵害人责任的免除主要体现在两个方面:一是部分免除,即适用过错相抵规则,减轻侵害人的民事责任;二是全部免除,即受害人对于损害的发生存在故意或者过失,全部免除行为人的责任。

  (3)正当防卫。正当防卫,是指为了使公共利益,本人或者他人的财产、人身和其他合法权益免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害人实施的不超过必要限度的行为。其构成要件包括:

  第一,现实性,即存在现实的、正在进行的不法侵害行为。

  第二,必要性,即不实施正当防卫不足以避免损害的发生或者扩大。

  第三,针对性,指正当防卫必须针对侵害人本人实施。

  第四,合理性,即正当防卫不得超过必要的限度。

  (4)紧急避险。紧急避险,是指为了使公共利益,本人或者他人的财产、人身或者其他合法权益免受正在发生的危险,而不得已采取的致他人较小损害的行为。其构成要件如下:

  第一,危险的紧迫性。所谓紧迫性,即合法权益正遭受危险。

  第二,避险措施的必要性。所谓必要性,是指避险人在不得已的情况下采取避险措施。不采取该措施就不足以使合法权益免受正在遭受的危险,不足以保护较大的合法权益。 ,

  第三,避险行为的合理性。所谓合理性,是指避险行为适当并不超过必要的限度。必要限度要求避险行为造成的损害应当小于危险可能造成的损害。

  (5)受害人的同意,是指受害人在侵权行为或者损害后果发生之前自愿作出的,自己承担某种损害后果的明确的意思表示。“受害人的同意”在损害后果发生之后作出,不能作为免责事由对待,而是对侵害人民事责任的事后免除。受害人的同意可以通过单方面声明,也可以通过与侵害人达成免责条款的形式作出。但受害人同意不得违反法律、法规的规定,不得违背社会公序良俗。

  除以上五种之外,有学者认为依法执行职务、自助等亦是侵权责任的免责事由。

  3. [解析]医疗损害责任是指医疗机构及其医务人员在诊疗活动中因为过错导致患者人身损害应当承担的侵权责任。根据《侵权责任法》第54条的规定,患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。医疗损害责任应具备四个构成要件:

  (1)医疗机构及其医务人员在医疗活动中存在违法行为。医疗机构及其医务人员没有尽到必要义务,违反了不得侵犯患者生命权、健康权和身体权的法定义务。比如,医务人员在诊疗过程中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意。医务人员未尽到该项义务,造成患者损失的,医疗机构应当承担赔偿责任。

  (2)存在患者遭受人身损害的事实。包括患者的生命权、健康权和身体权等遭受侵害;患者因此造成的财产利益损失;以及患者或者其近亲属遭受的精神损害。比如,医疗机构以及医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病例资料,造成患者损害的,应当承担侵权责任。

  (3)医疗机构及其医务人员的违法行为与患者遭受的人身损害的事实之间存在因果关系。比如因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的生产者或血液提供机构追偿。

  (4)医疗机构及其医务人员存在过错。医务人员在诊疗过程中未尽到与当前的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。因此,判断医疗机构及其医务人员是否存在过错,应该以行为人是否尽到与诊疗行为发生时相应的主要义务为标准。

  四、案例分析题

  1. [解析](1)驾驶员丙的行为为紧急避险。紧急避险,是指为了使公共利益,本人或者他人的财产、人身或者其他合法权益免受正在发生的危险,而不得已采取的致他人较小损害的行为,是侵权民事责任的免责事由之一。其构成要件如下:

  ①危险的紧迫性。所谓紧迫性,即合法权益正遭受危险。

  ②避险措施的必要性。所谓必要性,是指避险人在不得已的情况下采取避险措施。不采取该措施就不足以使合法权益免受正在遭受的危险,不足以保护较大的合法权益。

  ③避险行为的合理性。所谓合理性,是指避险行为适当并不超过必要的限度。必要限度要求避险行为造成的损害应当小于危险可能造成的损害。

  本题中,小孩横穿马路,驾驶员面对危险不得已紧急刹车,这属于紧急避险行为。

  (2)应当由小孩的监护人承担责任。《民法通则》第129条规定:“因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的民事责任。”在本案中,驾驶员刹车的行为并无不当;丁的东西掉下来砸到了甲的摄像机,但丁没有过错。而小孩突然跑过马路是险情引发的原因,小孩的监护人有监护不力的过错,因此应当由小孩的监护人承担责任。

  (3)根据我国《民法通则》第132条的规定,当事人对造成的损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。

  本题中,如果小孩已经无法找到,驾驶员丙、乘客丁、乘客甲都没有过错,那么可以根据他们的经济能力等由他们分担损失。

  2. [解析](1)肖雄所受的损害应由电力公司和肖雄的父母承担。电力公司所承担责任的性质属于高度危险作业致人损害的特殊侵权民事责任。电力公司进行危险作业、肖雄有损害、肖雄的损害与电力公司的危险作业有因果关系,完全符合高度危险作业致人损害的民事责任的构成要件。我国法律对高度危险作业致人损害的民事责任实行无过错推定,电力公司不得以自己没有过错拒绝承担责任。电力公司的责任是主要的。当然,本案中肖雄的监护人没有履行好监护义务,也应承担一定的责任,应承担次要责任。

  (2)赔偿范围包括医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、住院期间的交通费、假肢安装费、残疾生活补助费(有关司法解释称残疾赔偿金),还可以主张精神损害赔偿费。

  3. [解析]甲和乙的行为属于共同危险行为。共同危险行为,又称为准共同侵权行为,是指两个或者两个以上的行为人实施可能造成他人损害的危险行为并实际致人损害,而无法确定加害人的侵权行为。该案例符合共同危险行为的要件,甲乙的行为构成共同危险行为。《侵权责任法》第10条规定:“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体侵权人的,由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任。”本案由于不能确定实际侵害行为人,则应当由甲、乙承担连带责任;如果甲或乙中的一人能够证明自己当时不可能在开车,则可以不承担赔偿责任。

  4. [解析](1)甲拾得藏獒精心喂养以及登报寻找失主,为藏獒的管理人。《民法通则》第127条规定,饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。所以,本案中甲应当承担责任。《民通意见》第132条规定:“……管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用,包括在管理或者服务活动中直接支出的费用,以及在该活动中受到的实际损失。”但是狗咬伤行人是由于甲管理不当造成的,并非管理的必要费用,因此不应当由狗的主人偿还。

  (2)甲的行为构成了民法中的无因管理,依据法律规定,可以要求藏獒的主人偿付喂养的费用以及登报的费用。

  综上,由于狗处在甲的管理下,甲应当承担赔偿责任。如果找到了狗的主人,应当由狗的主人补偿甲登报的费用和喂养藏獒的费用。

  5. [解析]本案中,乙侵犯了甲的隐私权和名誉权,应当承担民事责任。《民法通则》第120条规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。”我国现行立法对隐私权的独立地位未加以确认,而是将侵害隐私的行为作为侵害名誉权处理,揭人隐私是对自然人名誉权的侵害。根据民法理论,本案中乙揭发甲的隐私,是对于其人格的侮辱,既侵犯了甲的隐私权,也侵犯了甲的名誉权,因此,乙应当承担民事责任。

  6. [解析]本题中甲和施工单位构成无意思联络的侵权,担工作失误致人损害的民事责任。乙作为无因管理人没有故意和重大过失,不承担责任。丙应当依法承担侵权损害赔偿责任。

  8. [解析]甲未经邻居乙的同意就使用了乙家的小船的行为构成紧急避险,无须承担民事责任。紧急避险,是侵权民事责任的免责事由之一,是指为了使公共利益,本人或者他人的财产、人身或者其他合法权益免受正在发生的危险,而不得已采取的致他人较小损害的行为。本题中,甲使用乙的小船是在紧急情况下,主观上是为了救助落水群众,因此未经乙同意就使用了乙的小船,属于紧急避险行为。《民法通则》第129条规定:“因紧急避应由甲和施工单位共同承担责任。所谓无意思联络的数人侵权,是指两个或两个以上的行为人事先并无共同的意思联络,但其行为偶然结合致人损害。本题中,甲和施工单位显然没有事先的意思联络,但其行为偶然结合致使乙受伤。《侵权责任法》第12条规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。”因此,应由甲和施工单位根据过错大小承担相应的责任。

  7. [解析](1)应当由甲父和丙承担。乙救助甲的行为成立无因管理,甲应当补偿乙因此支出的必要费用和遭到的损失。甲父作为监护人,应当实际承担该责任。丙逆行导致与乙相撞致乙受到伤害,应当承担侵权责任。

  (2)甲父的要求不能受到支持,责任应当由学校和丙承担。学校承险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的民事责任。”由此可知,本题中,甲的行为并没有不当,也未引起乙的损失,故无须承担民事责任。但乙擅自扣押甲的财物,侵犯了甲的财产权。

  9. [解析](1)有效。因为该合同是在捷通公司与A设计院自愿的基础上达成的合议,符合合同的有效要件。

  (2)有效。因为分包经过了发包人同意。

  (3)由A设计院、捷通公司、丙路政管理处负连带责任。共同过错导致连带责任。

  (4)由发包人市政部门、施工人捷通公司、设计人A设计院、管理人丙路政管理处负连带责任。依据是《侵权责任法》第86条:“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。”

  (5)可主张死亡赔偿金、精神损害赔偿金、丧葬费、被抚养人的生活费。由其妻和其父母主张。

  (6)可向丁搬家公司主张雇主责任,也可向上述单位主张侵权责任,闫某对此享有选择权。丁搬家公司承担责任后可向上述单位追偿。依据是《侵权责任法》第 34条第1款:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。”以及该法第86条第1款:“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。” (7)陈某可向搬家公司主张违约责任,也可向上述单位主张侵权责任,陈某享有选择权。丁搬家公司承担责任后可向上述单位追偿。依据是《侵权责任法》第34 条第1款:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。”以及该法第86条第1款:“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。”  81.A [解析]甲、乙所签订的购买该车的合同,因甲明知,故不存在瑕疵担保责任。依据《侵权责任法》第51条的规定,甲和乙对丙受害应承担连带责任。

  82.D [解析]本题中,小东和小西虽为限制民事行为能力人,但他们均具有侵权行为的认知能力,他们存在侵权的共同故意,他们的行为构成共同侵权,故应由他们的监护人对所造成的损害承担连带责任。

  83.D [解析]甲与顺风公司之间的合同构成承揽合同关系,顺风公司不履行义务时,甲有权要求其承担违约责任,B项说法正确;B、C、D虽然都在执行职务,但B的行为完全属于个人行为,与公司无关,顺风公司不承担责任;C、D执行职务造成兰花折断,顺风公司应当承担责任,A项说法正确。

  84.A [解析]本题中的行为属于特殊侵权行为的民事责任承担,属于其中的产品责任,根据《民法通则》第122条的规定,因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的,产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。因此无论甲还是乙、丙,都可以要求销售者或者制造者承担侵权责任。但是需要注意选项B不是正确答案,因为甲对乙、丙的伤害要承担责任的前提必须符合一般侵权行为的构成要件,而在本题中,甲并没有任何过错,所以不承担责任。

  二、筒答题

  1. [解析]违约行为是指合同当事人不履行或者不适当履行合同义务的客观事实,其发生以合同关系存在为前提。违约行为是构成违约责任的首要条件,无违约行为即无违约责任。

  违约行为的特点在于:其一,违约行为的行为人是合同当事人,这是由合同相对性规则决定的。其二,违约行为违反了合同义务。合同义务主要通过当事人之间的约定,具有任意性。对约定义务的违反构成违约行为。对于合同没有明确约定,但是违反根据诚实信用原则产生的附随义务,也可能构成违约行为。其三,与合同义务相对应的是合同债权,对合同义务的违反必然导致对合同债权的侵害。

  2. [解析]网络侵权是指一切发生于互联网空间的侵权行为,它既不是指侵害某种特定权益的一般侵权行为,也不属于在构成要件方面具有特殊性的特殊侵权行为。网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权利的,应当承担侵权责任。

  (1)行为人的单独责任。网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。如:网络用户在有关的网站上发布诽谤、侮辱他人的言论,侵害了他人的权利。若网络服务的提供者不知情,受害人也没有要求网络服务提供者采取措施,则由网络用户单独承担侵权责任。

  (2)网络用户、网络服务提供者的连带责任。

  ①部分连带责任。网络用户利用网络实施侵权行为,受害人向网络服务提供者发出侵权通知,要求后者取下侵权信息,以阻止公众访问。网络服务提供者应采取相应措施,否则应就损害扩大部分与网络用户承担连带侵权责任。对于在接到侵权通知前造成的损害,应由实施侵权损害的网络用户承担侵权责任。《侵权责任法》第 36条第2款规定:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”

  ②全部连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。

  3. [解析]一般侵权行为是行为人基于过错实施的,是适用侵权责任一般构成要件的行为。构成侵权责任必须具备的条件,即行为人承担侵权民事责任的条件。一般侵权责任必须具备以下四个要件才能构成:(1)损害事实的客观存在,即必须在客观上造成财产损害或精神损害;(2)行为具有违法性,如因合法行为造成损害,则行为人不承担责任;(3)不法行为与损害后果之间有因果关系;(4)行为人主观上有过错,包括故意和过失,如行为人主观上无过错,则不承担责任。

  4. [解析]环境污染致人损害的民事责任,以存在污染环境并造成损害的事实为承担责任的基础。因此,环境污染致害责任的构成要件有三个,即污染环境的行为、损害事实以及污染环境的行为与损害事实之间有因果关系。

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