2012年司法考试卷四答案解析(2)

　　三、参考答案

　　1.甲持卡在丙处消费，由乙向丙付款，这是一种无名合同关系，参照委托合同的规定处理。甲应依其消费金额向乙还款，甲乙之间还形成借款合同法律关系(或形成还款关系)。

　　丙负有接受符合条件的持卡人的消费，即丙受乙的委托向第三人(消费者)为给付，有与第三人订立合同的义务，这是一种类似于委托的关系(或无名合同关系)。乙在丙完成对第三人的给付之后，丙有要求乙付款的权利。

　　甲与丙之间构成买卖合同关系。

　　[考点] 无名合同、法律关系基本原理

　　[解析] 围绕信用卡，甲、乙、丙三方主体相互之间建立了特定的法律关系。下面分别分析甲乙、乙丙和甲丙之间的法律关系。第一，在持卡人甲和乙银行之间，须从两个层次来剖析其法律关系：首先，甲持信用卡在丙百货公司处消费，却由乙银行向丙百货公司付款，就此而言，甲与乙之间形成类似于委托的法律关系，即甲委托乙银行对丙百货公司付款;其次，甲需在下个月的15日前将其消费了的款项支付给乙银行，故甲与乙银行之间形成了借款合同法律关系。第二，在乙银行和丙百货公司之间，也需要从两个层次来剖析其法律关系：首先，乙银行委托丙百货公司接受持卡人的消费，丙百货公司有与第三人即本案中的甲订立合同的义务，故乙银行和丙百货公司之间形成了类似于委托的法律关系;其次，在丙百货公司履行了对第三人甲的给付之后，丙百货公司有要求乙银行付款的权利。第三，在甲和丙百货公司之间，形成了买卖合同关系。很多考生认为，在2012年3月之前，甲还没有在丙百货公司消费，无法成立买卖合同关系。实质上，甲在乙银行开设信用卡之初，甲乙丙三方就已经形成了特定的三方法律关系，而在甲与丙百货公司之间签订的是买卖合同。买卖合同并非实践性合同，甲后续在丙百货公司消费，已进入了买卖合同的履行阶段。

　　2.甲在丙处的消费的付款义务，由乙承担。这是就将来可确定的债务，甲与乙订立债务承担协议。而且是经债权人同意的免责的债务承担，即免责的由乙承担，丙不得向甲主张权利。

　　乙不可以甲不付款为理由拒绝向丙付款。因为甲与乙、乙与丙之间的债的关系是独立的，而且债务承担具有无因性。

　　[考点] 免责的债务承担

　　[解析] 免责的债务承担，是指债务人经债权人同意，将其债务部分或者全部地转移给第三人负担。免责债务承担中，原债务人不再对所转移的债务承担责任，承担人成为新的债务人，对所承受的债务负责。本题中，甲在丙百货公司消费，是丙百货公司的债务人。但是，甲乙丙三方约定，该债务由乙银行全部承担，即丙百货公司有权请求乙银行支付甲消费的款项，并不得请求甲支付其消费的款项。这属于典型的免责的债务承担，即债务人甲将债务转移给了乙银行，甲彻底地退出了原债务关系，乙银行取得债务人的法律地位，成为新的债务人。如果乙银行不履行债的义务，债权人丙百货公司不得再请求原债务人甲承担债务，只能请求乙银行承担债务不履行的损害赔偿责任或者诉请人民法院强制执行，原债务人甲对乙银行的偿还能力并不负担保责任。并且，免责的债务承担具有无因性，没有特别约定，则新债务人即乙银行不能基于原因行为的事由对债权人丙百货公司进行抗辩。乙银行只能基于所承担的债务本身所具有的抗辩事由向债权人丙百货公司行使抗辩权。

　　3.如果甲不向乙支付其消费的款项，乙可依甲乙之间的还款关系要求甲支付其所消费的款项及利息(违约责任)。

　　如果乙不向丙支付甲所消费的款项，丙可依乙丙之间的还款关系要求乙支付甲所消费的款项及利息(违约责任)。

　　[考点] 合同相对性和违约责任

　　[解析] 因为甲乙之间既存在类似于委托的法律关系，还存在借款法律关系。如果甲不向乙银行支付其在丙百货公司消费的款项，则乙银行有权依据其与甲之间的还款关系要求甲承担违约责任。因为乙丙之间既存在类似于委托的法律关系，还存在还款法律关系。如果乙银行不向丙百货公司支付甲所消费的款项，则丙百货公司可以依据其与乙银行之间的还款关系，要求乙银行承担违约责任。

　　4.应当由乙主张权利。乙可以依据其与丙之间的委托关系对丙主张不履行合同的违约责任。因为在乙与丙之间的丙负有接受符合条件的持卡人的消费，即丙受乙的委托向第三人(消费者)为给付，有与第三人订立合同的义务。在这一合同关系中，甲不是其当事人。

　　[考点] 合同的相对性和违约责任

　　[解析] 因为乙丙之间存在类似委托的法律关系，即丙受乙所托，须接受甲的持卡消费。如果如丙拒绝接受甲持卡消费，则丙违反了其对乙负担的与第三人(甲)订立合同的义务，而非违反其对甲负担的义务。简言之，甲不是丙所违反义务的当事人。故应由乙银行依据其与丙百货公司之间类似于委托的法律关系，向丙百货公司主张违约责任。

　　5.张某不构成违约。因为自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。张某未向甲提供借款，借款合同未生效。

　　[考点] 实践性合同

　　[解析] 《合同法》第212条，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本题中，2012年4月，甲与张某签订借款意向书，约定甲以铺面房再作抵押向张某借款5万元，用于向乙还款。后因甲未办理抵押登记，张某拒绝提供借款。可见，张某并没有向甲交付借款，故借款合同未生效。自然不存在张某违约的问题。

　　6.乙可以就甲对丁的保险赔偿金和甲对戊的损害赔偿金主张优先受偿权。(或乙可以行使甲对丁的保险赔偿请求权、甲对戊的损害赔偿请求权)乙可以对戊行使基于抵押权的损害赔偿请求权。

　　[考点] 抵押权的优先受偿性

　　[解析] 甲将抵押铺面房抵押给乙银行，并办理了登记，乙银行成为抵押权人。在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。本题中，乙银行可以对抵押物的替换物即保险赔偿金和损害赔偿金主张优先受偿。与此同时，抵押权作为物权的一种，权利人对于导致抵押财产灭失毁损的人享有损害赔偿请求权。故乙银行还可以基于抵押权向戊行使损害赔偿请求权。

　　7.没有影响。因为在甲的铺面房设定抵押后，甲将保险赔偿请求权转让给己，基于抵押权的物权效力(或追及效力，或优先效力)，不影响抵押权的效力。己的债权人庚向法院申请冻结该保险赔偿请求权，基于抵押权的优先性，不影响抵押权的效力。

　　[考点] 抵押权的物权效力

　　[解析] 物权具有追及力，物权的标的物无论辗转落入何人之手，除法律另有规定外，物权人均可追及至物之所在行使物权。本题中，甲将保险赔偿请求权转让给己。乙银行作为抵押权人，可以对己主张抵押权。另外，已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。本题中，抵押权设立在先，庚申请冻结保险金赔偿请求权在后，因此，后者不影响抵押权的效力。故，己的债权人庚向法院申请冻结该保险赔偿请求权，对乙的抵押权没有影响。

　　四、参考答案

　　1.该股东会决议有效。股东会有权就董事长的职权行使作出限制，且表决权过半数的股东已在决议上签字。

　　[考点] 股东会的职权

　　[解析] 《公司法》第38条规定：“股东会行使下列职权：(一)决定公司的经营方针和投资计划;(二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项;(三)审议批准董事会的报告;(四)审议批准监事会或者监事的报告;(五)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;(六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(七)对公司增加或者减少注册资本作出决议;(八)对发行公司债券作出决议;(九)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;(十)修改公司章程;(十一)公司章程规定的其他职权。”本题中限制董事长职权的行使属于公司的经营方针问题，股东会有权作出决定。

　　《公司法》第43条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是，公司章程另有规定的除外。”第44条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”本题中限制董事长职权的行使，只需要代表半数以上表决权的股东通过即可，乙、丙、丁、戊的出资比例合计达到56%，所以股东会的这一决议有效。

　　2.合同有效。尽管公司对董事长的职权行使有限制，甲超越了限制，但根据《合同法》第50条规定，亦即越权行为有效规则，公司对外签订的合同依然是有效的。

　　[考点] 超越权限订立合同的效力

　　[解析] 《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”本题中董事长作为法定代表人，虽然其超越权限订立合同，但该合同有效。

　　3.股权质押有效，张三享有质权。因为已经按照规定办理了股权质押登记。

　　[考点] 股权质押

　　[解析] 《物权法》第226条规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”本题中质押合同有效，并且已经办理了出质登记，张三享有质权。

　　4.丙仍然享有股权。因为丙已经办理了股权转让手续，且丙以其对大都房地产公司的股权出资时，大都房地产公司并未陷入破产，也不存在虚假出资。

　　[考点] 股权出资

　　[解析] 《公司法规定(三)》第11条规定：“出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，人民法院应当认定出资人已履行出资义务：(一)出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让;(二)出资的股权无权利瑕疵或者权利负担;(三)出资人已履行关于股权转让的法定手续;(四)出资的股权已依法进行了价值评估。”本题中丙以大都房地产公司的股权出资，出资时大都公司尚未发生资金链断裂、申请破产的情况，并且经验资后办理了股权转让手续，符合法定条件，因此丙对鑫荣公司享有股权。

　　《公司法规定(三)》第16条规定：“出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的，人民法院不予支持。但是，当事人另有约定的除外。”由于市场变化导致大都房地产公司的股权贬值，丙并不负有补足出资责任，仍有权按公司设立时作价的出资份额享有股权。

　　5.丁、戊可以通过向其他股东或第三人转让股权的途径退出公司，或联合提起诉讼，请求法院强制解散公司的途径保护自己的权益。

　　[考点] 股权转让、公司强制解散

　　[解析] 《公司法》第72条第1、2款规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。”本题中丁、戊想退出公司，可以通过将股权转让给其他股东或股东之外的第三人的途径进行。

　　《公司法》第183条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”本题中公司经营状况不佳，丁、戊合计持有的股份达到11%，二人有权联合起来向法院提起解散公司诉讼，以维护自己权益。

　　五、参考答案

　　1.对本案享有管辖权的有甲市A区法院和甲市B区法院。本案属于侵权纠纷，侵权行为地与被告住所地法院享有管辖权;本案的侵权行为发生在甲市B区，被告王某居住在甲市A区。

　　[考点] 侵权纠纷管辖

　　[解析] 根据《民事诉讼法》第28条的规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”可知，侵权纠纷可以由被告住所地和侵权行为地人民法院管辖。侵权行为地法院包括侵权行为实施地法院和侵权行为结果地法院。本案中，被告王某居住在甲市A区人民法院和侵权行为发生地甲市B区人民法院享有该案的管辖权。

　　2.根据《民事诉讼法》关于证据的分类：本案中，交通大队的事故认定书、医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)、药费和住院费的发票都属于书证。王某在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于视听资料。根据理论上对证据的分类：上述证据都属于间接证据;甲市B区交通大队的交通事故处理认定书、药费和住院费的发票，王某自己在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于原始证据，医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)属于传来证据;就证明王某的车撞到刘某并致刘受伤的事实而言，刘某提供的各类证据均为本证，王某提供的证据为反证。

　　[考点] 证据的种类、证据的分类

　　[解析] 根据《民事诉讼法》第63条的规定可知，证据的法定种类包括以下八类：(1)当事人的陈述;(2)书证;(3)物证;(4)视听资料;(5)电子数据;(6)证人证言;(7)鉴定意见;(8)勘验笔录。本案中，交通大队的事故认定书、医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)、药费和住院费的发票都是用文字所表达的思想内容来证明案件事实的证据，属于书证。王某在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料是以录像来证明案件真实情况的一种证据，属于视听资料。

　　证据的分类是学理上依据一定的标准对证据所作的区分。根据证据存在和表现的形式，证据可以分为言词证据和实物证据;根据证据对当事人所主张的事实的证明作用，证据可分为本证和反证;根据证据与案件事实的关系，证据可以分为直接证据和间接证据;根据证据来源的不同，证据可以分为原始证据和传来证据。本案中，刘某提供的各类证据目的在于完成其受伤事实的举证责任，均为本证，王某提供的证据目的为反驳刘某提出的受到损伤并要求赔偿的主张，为反证。交通大队的事故认定书、医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)、药费和住院费的发票和王某拍摄的视频资料，都不能单独和直接证明案件事实，因此，都属于间接证据。交通事故处理认定书、药费和住院费的发票和王某拍摄的视频资料都是直接源于案件事实，属于原始证据;医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)经过复制、复印等中间环节，间接源于案件事实，属于传来证据。

　　注意：本次民事诉讼法修改将电子证据增加为法定证据种类之一，并将鉴定结论改为鉴定意见，同时调整了证据种类之间的顺序，依次为当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。需要注意的是，电子证据和视听资料在技术上存在如下区别：第一，记载内容不同。电子证据是利用二进位制数据表示的数字信号，可以记载包括录音、录像在内的多种内容;而视听资料记录的是模拟信号，是对声音、图像的记载;第二，能否再现不同。模拟信号之间的变化在理论上是可能的，而数字信号则不可能。

　　3.一审法院判决存在如下问题：第一，判决没有针对案件的争议焦点作出事实认定，违反了辩论原则;第二，在案件争执的法律要件事实真伪不明的情况下，法院没有根据证明责任原理来作出判决;第三，法院未对第二个争执焦点作出事实认定。

　　理由说明：(1)本案当事人的争执焦点是刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒了刘某;刘某受伤之后所留下的后遗症是否是因为对刘某采取的医疗措施不当所致。但法院判决中没有对这两个争议事实进行认定，而是把法院自己认为成立的事实——刘某因受到王某开车的惊吓而摔倒，作为判决的根据，而这一事实当事人并未主张，也没有经过双方当事人的辩论。因此，在这问题上，法院的做法实际上是严重地限制了当事人辩论权的行使。

　　(2)法院通过调取相关证据，以及经过开庭审理，最后仍然无法确定王某的车是否撞到了刘某。此时，当事人所争议的案件事实处于真伪不明的状态，在此情况下，法院应当根据证明责任分配来作出判决。

　　[考点] 一审判决

　　[解析] 关于辩论原则，根据《民事诉讼法》第12条的规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”可知，是指当事人有权在法院的主持下，就案件的事实及争议焦点互相进行反驳和答辩。首先，辩论具有约束性，当事人的辩论直接约束法官的裁判。直接决定法律效果发生或者消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法官不能超越当事人在诉讼中提出的权利主张和事实主张进行裁判。本案中，法院不顾当事人关于刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒所致以及刘某受伤之后所留下的后遗症是否因医疗措施不当所致，以自己认为的刘某因受到王某开车的惊吓而摔倒的事实，作为判决的根据，显然违反了约束性辩论原则，属于不当裁判。其次，辩论原则具有全方位性，当事人可以就案件中争议的全部实体问题和程序问题进行辩论，法院应当全面审查当事人的争议焦点，一一作出认定，否则，即违反了辩论原则。当事人可以依据《民事诉讼法》第200条第1款第(11)项的规定，以法院的判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求为由提起再审。本案中，法院未就第二个争议事实，即刘某受伤之后所留下的后遗症是否是因医疗措施不当所致，进行认定，属于漏审，既违反了辩论原则，又构成了当事人申请再审的事由之一，是不正确的。

　　关于证明责任。根据《民诉证据规定》第2条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”可知，民事诉讼中的证明责任，是指当事人对其在诉讼中所主张的案件事实，应当提供证据加以证明，并在案件事实真伪不明时，由该当事人承担不利诉讼后果的责任。本案中，法院穷尽各种手段仍然无法对王某的车是否撞到了刘某形成心证，此时，当事人所争议的案件事实处于真伪不明的状态，因此，法院应当根据证明责任分配的一般规则作出对该事实承担举证责任的刘某不利的判决。

　　4.二审法院维持原判，驳回上诉是不符合《民事诉讼法》规定的。因为，依据法律规定，只有在一审法院认定事实清楚，适用法律正确的情况下，二审法院才可以维持原判，驳回上诉。而本案中，二审法院的判决认定了王某开车撞到了刘某，该事实认定与一审法院对案件事实的认定有根本性的差别，这说明一审法院认定案件事实不清或存在错误，在此情况下，二审法院应当裁定撤销原判决、发回重审或依法改判，而不应当维持原判。

　　[考点] 二审判决

　　[解析] 根据《民事诉讼法》第170条的规定可知，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，认为原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，应当以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;认为原判决认定基本事实不清的，应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。本案中，二审法院经过审理作出了与一审判决具有根本性差别的事实认定，应当以原判决认定基本事实不清的为由，裁定撤销原判决，查清事实后改判，而不应在重新作出事实认定后，再维持原判。