2012年司法考试卷四答案解析(3)

　　六、参考答案

　　1.4个，具体为：征收含有某村集体土地在内的地块的行为，向甲、乙两公司发放《国有土地使用权证》的行为，发布公告要求使用土地的单位和个人自行清理农作物和附着物设施的行为。上述行为均属于行政诉讼受案范围。

　　[考点] 具体行政行为的认定与行政诉讼受案范围

　　[解析] 在本题中，市政府采取了多项措施。主要有市政府决定征收含有某村集体土地在内的地块作为旅游区用地，向甲公司发放第1号《国有土地使用权证》，向乙公司发放第2号《国有土地使用权证》，发出公告要求使用土地的单位和个人限期自行清理农作物和附着物设施，以及组织有关部门强制拆除了征地范围内的附着物设施。

　　在这些措施中，向甲公司、乙公司发放《国有土地使用权证》属于具体行政行为没有争议。最后一个因属于组织执行行为，不以建立、变更或者消灭当事人法律上权利义务为目的的行政活动，属于行政事实行为，而不是具体行政行为。市政府征地行为和公告强制的行为虽针对的对象存在多数，但仍是特定的、一次性的。《行诉解释》第3条确立了具体行政行为区别于抽象行政行为的标准：一是对象是特定的;二是不能反复适用。这两个行为显然符合具体行政行为的特征，是具体行政行为。

　　在确定为具体行政行为的情况下，分析是否属于行政诉讼受案范围，关键是看其是否被明确排除在受案范围之外。《行诉解释》第1条第2款对不属于行政诉讼受案范围的情形作出明确列举，上述行为均不在其列，这意味着它们皆具有可诉性。

　　2.被告为市政府。根据《行政诉讼法》第25条规定，经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，原机关为被告。复议机关改变原行为的，复议机关为被告。本案中，省政府维持了市政府的决定，故市政府为被告。

　　中级人民法院管辖。本案的被告为县级以上人民政府，根据《关于行政案件管辖若干问题的规定》第1条规定，应由中级法院管辖。

　　某村应当在收到省政府复议决定书之日起15日内向法院起诉。因为本案是经过复议起诉的，应适用复议后起诉期限。同时，《土地管理法》等法律未对此种情形下的起诉期限作出特别规定，故应适用《行政诉讼法》第38条第2款规定的一般起诉期限。

　　[考点] 行政诉讼的被告、级别管辖与起诉期限

　　[解析] (1)行政诉讼被告的确定。根据《行政诉讼法》第25条，针对市政府给乙公司颁发第2号《国有土地使用权证》行为，某村向省政府申请复议要求撤销该土地使用权证。省政府维持后，某村向法院起诉，属于“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告”，故市政府为被告。

　　(2)级别管辖的确定。根据《行政诉讼法》第14条，本题不属于此规定的前两项所明确的情形，对第(3)项，最高人民法院《关于行政案件管辖若干问题的规定》第1条进行了具体化，本题中的被告为市政府，且不属于以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件，故应由中级人民法院管辖。

　　(3)起诉期限的确定。行政诉讼的起诉期限因直接起诉和经复议后起诉而不同。根据《行政诉讼法》第38条，经复议后的起诉期限为一般期限和特别期限，一般期限为收到复议决定书之日起15日内，特别期限取决于单行法律规定，有特别期限规定的优先适用。针对本题中的被诉行为《土地管理法》等法律未对此种情形下的起诉期限作出特别规定，故应适用一般期限。

　　3.作为第三人，甲公司有权提出与本案有关的诉讼主张。乙公司经合法传唤无正当理由不到庭，不影响法院对案件的审理。

　　[考点] 第三人的诉讼地位与不出庭的后果

　　[解析] (1)行政诉讼第三人的诉讼地位。甲公司是由法院通知作为第三人参加诉讼，根据《行诉解释》第24条第2款，甲公司可以提出与本案有关的诉讼主张。

　　(2)第三人不到庭的后果。根据《行诉解释》第49条，作为第三人的乙公司如不经合法传唤无正当理由不到庭，不影响法院对案件的审理。

　　4.法院应不予认可。发放第1号《国有土地使用权证》的行为不属于本案的审理裁判对象，但构成本案被诉行政行为的基础性、关联性行政行为，根据《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第7条规定，法院对此行为不予认可。

　　[考点] 行政许可案件的审理

　　[解析] 本题中的被诉具体行政行为是市政府给乙公司颁发第2号《国有土地使用权证》，为一种行政许可行为。市政府向甲公司发放第1号《国有土地使用权证》的行为，不属于本案的审理对象，也不能成为本案的裁判对象，即使违法法院不能判决撤销或确认违法。不过，市政府向甲公司发放第1号《国有土地使用权证》的行为，是市政府向甲公司发放第1号《国有土地使用权证》的行为的关联性、基础性行政行为。根据《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第7条，法院应该行为不予认可。

　　5.按照《行政强制法》第四章规定，市政府采取强制执行措施应当遵循事先催告当事人履行义务，当事人有权陈述申辩，行政机关应当充分听取当事人意见，书面决定强制执行并送达当事人，与当事人可达成执行协议;不得在夜间或法定节假日实施强制执行，不得对居民生活采取停水、停电、停热、停气等方式迫使当事人执行等程序和执行原则。

　　[考点] 行政机关强制执行的程序

　　[解析] 《行政强制法》对行政机关强制执行程序和要求作出专门规定。就程序而言，包括以下环节：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出;当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，行政机关应当充分听取当事人的意见;经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出书面强制执行决定;行政强制执行决定书应当直接送达当事人。实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。

　　6.法院应当视情况采取适当的审理方式，以避免泄露涉及商业秘密的政府信息。法院应当撤销或部分撤销不予公开决定，并判决市国土局在一定期限公开。尚需市国土局调查、裁量的，判决其在一定的期限内重新答复。

　　[考点] 政府信息公开行政案件的审理方式与判决

　　[解析] 一般的行政案件在一审中原则应采取公开开庭审理的方式，但对政府信息公开行政案件有所不同。因为此类案件的典型形式是，行政机关以涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等理由拒绝公开，公民、法人或者其他组织向法院起诉。如果采用公开方式审理案件，而争议的政府信息确系国家秘密、商业秘密、个人隐私等，则无法保护不应公开的政府信息。故，与一般的行政案件原则上应公开审理不同，法院审理政府信息公开行政案件，应当视情采取适当的审理方式，以避免泄露涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定的其他应当保密的政府信息。

　　《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第9条第1款规定：“被告对依法应当公开的政府信息拒绝或者部分拒绝公开的，人民法院应当撤销或者部分撤销被诉不予公开决定，并判决被告在一定期限内公开。尚需被告调查、裁量的，判决其在一定期限内重新答复。”故，法院应当撤销或者部分撤销被诉不予公开决定，并判决被告在一定期限内公开。尚需被告调查、裁量的，判决其在一定期限内重新答复。

　　七、[参考答案](略)

　　[考点] 刑事诉讼法的价值、非法证据排除规则、证明标准等

　　[解析] 1.李某按审讯人员的意思交代的抢劫杀人的供述，属于非法证据，应当予以排除。该审讯中存在的非法方法表现如下：一是刑讯逼供或者变相的刑讯逼供。审讯人员对李某实施了捆绑、吊打、电击等行为，3天3夜不许吃饭，不许睡觉，只给少许水喝。二是没有在看守所中进行讯问。审讯人员将李某提到公安局办案基地进行讯问。三是威胁。审讯人员威胁不坦白交代抢劫杀人罪行、认罪态度不好法院会判死刑。侦查人员在李某住处搜查所提取扣押的李某鞋子等物品，由于当场未出示搜查证，也属于非法证据。经审查，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对这些证据也应当予以排除。

　　2.本案负有排除非法证据义务的机关有三个：东湖市公安局、东湖市检察院、东湖市中级法院。

　　3.法院应该判决李某仅构成盗窃罪。因为在保安的指认下，李某承认在小区他处入室盗窃3000元，后经查证属实。审讯程序合法，事实清楚，证据确实、充分，因此，应当认定构成盗窃罪。不构成抢劫罪(及故意杀人等罪)的原因，总的来说，远远没有达到法律规定的证据确实、充分的条件，即定罪量刑的事实都有证据证明;据以定案的证据均经法定程序查证属实;综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。具体说明如下：一是李某曾因抢劫被判有期徒刑12年，刚刚刑满释放，但这与该案没有相关性。二是案发时虽然小区保安见李某出入小区，但仅查明李某实施了盗窃，与抢劫、杀人也没有相关性。三是李某所交代的抢劫杀人供述属于非法证据，应当予以排除。四是犯罪现场破坏严重.未发现有价值的痕迹物证。五是侦查人员在李某住处搜查提取扣押的鞋子等物品，当场未出示搜查证，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对这些证据也应当予以排除。而且，就本案所给出的材料来看，所扣押的鞋子等物品与本案也没有相关性。

　　4.刑事诉讼法在保障刑法实施方面的价值有：第一，通过明确对刑事案件行使侦查权、起诉权、审判权的专门机关，为调查和明确案件事实、适用刑事实体法提供了组织上的保障。在本案中，东湖市公安局、东湖市检察院、东湖市中级法院分别行使侦查权、起诉权、审判权。第二，刑事诉讼法通过明确行使侦查权、起诉权、审判权主体的权力与职责及诉讼参与人的权利与义务，为调查和明确案件事实及适用刑事实体法的活动提供了基本构架;同时，由于有明确的活动方式和程序，也为刑事实体法适用的有序性提供了保障。第三，规定了收集证据的方法与运用证据的规则，既为获取证据、明确案件事实提供了手段，又为收集证据、运用证据提供了程序规范。比如，在该案中非法证据排除规则的运用，就规范了证据的收集方式。第四，关于程序系统的设计，可以在相当程度上避免、减少案件实体上的误差。第五，针对不同案件或不同情况设计不同的具有针对性的程序，使案件处理简繁有别，保证处理案件的效率。比如，在该案中，由于是抢劫杀人案，就需要慎重对待，防止或者减少冤错案件的发生。

　　5.我国1996年《刑事诉讼法》仅在第43条规定了禁止以非法方法收集证据，但没有明确规定非法证据要予以排除。1998年最高人民法院的司法解释第61条和1999年最高人民检察院的规则第265条都规定了非法证据排除，但规定的不够准确、全面和系统。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，对非法证据的界定以及排除规则和程序进行了具体而系统的规定。2012年全国人大关于修改刑事诉讼法的《决定》，使在《刑事诉讼法》的层面明确了非法证据排除规则，完善了非法证据排除程序。

　　由于过分关注非法证据排除规则所付出的“法治的代价”，即放纵了“罪犯”，人们往往忽略或低估了该规则在发现案件真相和控制犯罪等方面的巨大价值。非法证据排除规则的诉讼价值，主要包括以下几个方面：一是有利于保障人权。比如，可以保障无罪的人不受追究，保障有罪的人得到公正的对待。在本案中，通过非法证据排除规则可以保障排除李某的有罪供述，从而保障了李某的诉讼权利。二是有利于制约权力。通过非法证据排除规则，可以防止公权力的恣意妄为，从而使刑事诉讼活动在法治的轨道平和、有序地进行。在本案中，对非法证据的排除，实质上就是对侦查机关(东湖市公安局)不规范甚至是违法侦查行为的否定，从而实现了对公权力的制约，也防止以后类似行为的发生。三是有利于控制犯罪。控制犯罪的前提条件之一是查明案件事实。实践表明，以刑讯逼供等非法方法收集证据，不仅违反法定程序，侵犯人权，而且往往导玫证据虚假，发生冤错案件。一旦发生冤错案件，不但使无罪的人受到错误追究，而且往往由于错过了最佳的破案时机，使真正的凶手逍遥法外，控制犯罪的目的也难以真正实现，还会浪费大量的司法资源。例如，在本案中，如果通过非法证据排除规则排除了李某的作案嫌疑，就可以及时转变侦查方向，为尽快捕获真凶提供可能。