2011年司法考试卷二答案解析(3)

　　二、多项选择题

　　51.[参考答案]ABCD

　　[考点] 解释技巧、解释理由

　　[解析] 文理解释，是指根据刑法用语的文义及其通常使用方法阐释刑法意义的解释方法和理由。论理解释，是指参酌刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，阐明刑法含义的解释方法。文理解释和论理解释并不是对立关系。文理解释侧重于提供一种解释理由，而论理解释侧重于提供一种解释技巧。文理解释通过刑法用语的可能含义来证明某种解释结论的合理性。论理解释通过各种解释技巧来阐明刑法用语的含义，例如扩大解释、缩小解释及补正解释等。对一个刑法用语，可以通过扩大解释得出某个结论，同时又可以根据文理解释来论证，该结论是否属于这个用语的可能含义，如果属于，那么就从文理上为该结论提供了一种合理性的理由。例如，破坏通信自由罪中的“信件”是否包括电子邮件?如果认为“信件”包括电子邮件，那就是对“信件”的扩大解释。同时，从“信件”这个用语的发展来看，信件原本是指书面邮件，但是随着网络的发达，信件的含义中包含了电子邮件。因此，这种扩大解释的结论符合“信件”可能的含义，属于合理的解释结论。所以，题中第①句的说法是正确的。

　　对刑法用语的某个解释结论可以提供多种解释理由予以论证，如从文理解释、体系解释或目的解释等各角度去论证其合理性。但是，对一个刑法用语进行解释时，只能采用一个解释技巧，不能同时并用多种解释技巧。例如，对故意毁坏财物罪中的“毁坏”不可能既作护，大解释，又作缩小解释。扩大解释、缩小解释都属于解释技巧，不能并用。因此，题中第②句说法正确。

　　罪刑法定原则不禁止扩大解释，是就扩大解释的方法而言的，但这并不意味着扩大解释的结论都符合罪刑法定原则。换言之，扩大解释方法本身并不违反罪刑法定原则，但是其解释结论则可能与罪刑法定原则相抵触。因为不合理的扩大解释的结论，也可能超出国民的预测可能性，侵犯国民的自由，从而违反罪刑法定原则。所以，在扩大解释内部，也需要进一步区分合理的扩大解释与不合理的扩大解释。例如，在1997年以前，虚拟财产实属罕见，将虚拟财产解释为刑法上的“财物”，基本上属于类推解释。但是在当下，将虚拟财产解释为刑法上的“财物”，基本没有超出国民的预测可能性，能够为一般人所接受，应属于扩大解释。但是，这种扩大解释的结论适用到具体的财产犯罪中，是否合理，则有待进一步论证。所以，题中第③句的说法是妥当的。

　　当然解释，是指刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内的解释方法和理由。当然解释中蕴含在出罪时举重以明轻、在人罪时举轻以明重的当然道理。当然解释其实是根据体系解释的需要所做的一种目的性推论。由于刑法坚持罪刑法定原则，不得直接采取当然解释认定行为构成犯罪。换言之，在适用举轻以明重的解释原理进行当然解释时，也要求案件事实符合刑法条文规定的构成要件，而不能简单地以案件事实危害性严重为由以犯罪论处。因此，当然解释虽然追求结论的合理性，但是从当然解释推导出来的解释结论，有可能与罪刑法定原则相抵触。当然解释的结论只有在刑法用语的可能含义之内，没有超出国民的预测可能性，才能成为可以适用的结论。例如，《刑法》第227条第2款规定了倒卖车票、船票罪，而没有规定倒卖飞机票罪，以前也曾出现过倒卖飞机票的行为。应当说，倒卖飞机票的行为对法益的侵害性更为严重，似乎可以由“举轻以明重”的解释原理来说明其构成犯罪。但是，车票、船票的概念不能包含飞机票，所以不可能根据刑法第227条第2款的规定处罚倒卖飞机票的行为。因此，题中第④句的说法是正确的。

　　综合起来，题中第①②③④句均正确。基于此，ABCD四个选项的判断全部错误。

　　52.[参考答案]ACD

　　[考点] 不作为犯的作为义务来源

　　[解析] 当某项法益处于被侵害的危险境地时，基于法规范或制度使保护法益具体地依赖于特定人时，该特定人具有保护法益的作为义务。例如，巡警在大街上看到甲正在砍杀乙时，基于警察法该巡警对乙面临的危险负有保护义务，乙的法益的保护任务只能依赖于巡警。又如，某座大楼发生火灾，基于消防法赶到现场的消防队员对火灾负有灭火义务，灭火的任务只能依赖于消防队员。一般人发现他人建筑物发生火灾，虽然根据消防法负有报警义务，但这仅仅是报警义务，灭火的任务不可能具体地依赖于该发现者，所以该发现者即使不报警，也不构成不作为的放火罪。故B项说法错误。

　　53.[参考答案]AC

　　[考点] 狭义的因果关系、构成要件的提前实现、对象错误、方法错误

　　[解析] 因果关系错误，是指因果关系的发展历程与行为人所预想的发展过程不一致，以及侵害结果推后或者提前发生的情况。因果关系错误主要有三种情形：狭义的因果关系错误、事前故意及构成要件的提前实现。狭义的因果关系错误，是指结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况。例如，甲以杀人故意向乙开枪，乙为了躲避子弹后退，坠下悬崖摔死。A项中，甲为使被害人溺死而将被害人推入井中，但井中没有水，被害人摔死。这也属于狭义的因果关系错误，而非方法错误。A项说法错误。在故意犯罪里，只要求行为人对因果关系的基本部分有正确认识即可，不要求对因果关系的具体样态都有明确认识。因此，在狭义的因果关系错误里，行为人仍构成故意犯罪既遂。A项中的甲构成故意杀人罪既遂。

　　对象错误与方法错误(也称打击错误)的区分在于，对象错误属于主观认识错误，行为人对被害对象存在主观认识错误;而方法错误属于客观结果错误，行为人对被害对象不存在主观认识错误，错误的结果是由行为方法等客观因素造成的。例如，甲误将王某当作李某而杀死，属于对象错误。甲向李某开枪，没有瞄准，打死了李某身边的王某，属于方法错误。C项中，丙对意图杀害的王某不存在主观认识错误，造成错误的死亡结果，是由于行为方法等因素造成的，所以属于方法错误。这种方法错误属于同一犯罪构成内的错误(具体的错误)，根据法定符合说，应以故意杀人罪既遂论处。C项说法错误。

　　54.[参考答案]ABCD

　　[考点] 犯罪既遂的认定

　　[解析] 拐卖妇女、儿童罪侵害的法益是妇女、儿童的人身自由。并非一旦实施拐的行为，犯罪就既遂。只有行为人实际控制了妇女、儿童后，妇女、儿童的人身自由受到了侵害，此时犯罪才既遂。也即，“拐到手”时，犯罪就既遂。除非不存在“拐到手”的环节，就只能以“卖出去”为既遂标准，如出卖自己的亲生子女，应以卖出去为既遂标准。这表明，虽然拐卖妇女、儿童罪的行为人具有出卖妇女、儿童的目的，但是该目的是否实现不影响既遂的成立。A项中，甲以出卖为目的而收买儿童，就属于拐卖儿童的一种实行行为，收买到手后，拐卖儿童罪就既遂。注意，这里的收买行为与收买被拐卖儿童罪中的“收买”不同，前者以出卖为目的，后者不以出卖为目的。A项不构成犯罪中止。

　　绑架罪侵害的法益是人质的人身自由和安全。并非一旦实施绑架行为，犯罪就既遂。只有行为人实际控制了人质后，人质的人身自由和安全受到了侵害，此时犯罪才既遂。应注意的是，绑架罪的侵害法益不是被勒索人的财物，所以行为人是否实现了勒索财物的目的，不影响既遂的成立。B项中，乙己经绑架了被害人，被害人的人身自由和安全已经受到了侵害，犯罪已经既遂。B项不构成犯罪中止，当选。

　　组织、领导、参加恐怖组织罪侵犯的法益是公共安全。就组织、领导而言，并非一旦实施组织、领导行为，犯罪就既遂。如果实施了组织、领导行为，但是恐怖组织没有稳定地组建起来，不能认为构成犯罪既遂。就参加而言，并非一参加就既遂，更不是一旦声称参加就既遂。只有参加以后在恐怖组织中实施了一定的犯罪行为，危害了公共安全，才构成既遂。C项中，丙加入某恐怖组织并参与了一次恐怖活动，表明已经危害了公共安全，构成既遂。C项不构成犯罪中止，当选。

　　挪用公款罪侵害的法益是公款的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性。该罪的三种行为方式的本质是为了将公款挪作私用，擅自使公款脱离单位。具体而言，关于第一种行为方式“进行非法活动”，只要为了进行非法活动，擅自使公款脱离单位，就构成犯罪既遂。不能认为，只有进行了非法活动才既遂。关于第二种行为方式“数额较大，进行营利活动”，只要为了进行营利活动，擅自使数额较大的公款脱离单位，就构成犯罪既遂。不能认为，只有进行了营利活动才既遂，更不能认为只有实现了营利目的才既遂。关于第三种行为方式“数额较大，超过三个月未还”，只要擅自使数额较大的公款脱离单位，达三个月之久，就构成犯罪既遂。即使三个月后归还，也仅属于犯罪既遂后的悔过行为。D项中，丁显然构成挪用公款罪既遂，不构成犯罪中止，当选。

　　55.[参考答案]ABD

　　[考点] 共同犯罪与犯罪构成、实行过剩、共犯与认识错误、共犯关系的脱离

　　[解析] 共犯(教唆犯、帮助犯)与正犯存在事实认识错误时，一般根据事实认识错误的原理和部分犯罪共同说来解决。C项中，丙主观上以为钱某会实施故意杀人罪，并提供帮助，实际上钱某只实施了故意伤害罪。二人在他们认识的事实相重合的范围内成立共同犯罪。由于故意杀人罪的构成要件能够包容评价故意伤害罪的构成要件，所以二人在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪。钱某构成故意伤害罪的实行犯，丙构成故意伤害罪的帮助犯，因为一方面丙主观上有帮助杀人的故意，就可以评价为具有帮助伤害的故意，另一方面丙提供凶器在客观上也起到了帮助伤害的作用。由于二人构成故意伤害罪的共同犯罪，钱某构成故意伤害罪的实行犯既遂，丙便构成故意伤害罪的帮助犯既遂。因此，丙对伤害结果要承担帮助犯既遂的责任。C项说法错误。

　　56.[参考答案]ABCD

　　[考点] 罪数的认定

　　[解析] 《刑法》第359条第1款规定了引诱、容留、介绍卖淫罪，第2款规定了引诱幼女卖淫罪。这表明，容留、介绍幼女卖淫只能定容留、介绍卖淫罪。引诱幼女卖淫后，又容留该幼女卖淫的，触犯了两个罪名，即引诱幼女卖淫罪和容留卖淫罪。由于存在两个行为触犯两个罪名，应当数罪并罚。A项说法错误。

　　《刑法》第239条在绑架罪中规定“杀害被绑架人，处死刑”，也即以绑架罪论处，并处死刑。对此，不能以绑架罪和故意杀人罪并罚。由于刑法并没有在绑架罪中规定：伤害被绑架人的，适用更重的法定刑;也即，没有将伤害绑架人的情形规定为法定刑升格条件。因此，绑架他人后伤害他人的，只能以绑架罪和故意伤害罪(以造成轻伤以上为前提)数罪并罚。B项说法错误。在此应注意的是，一个犯罪结果或情节是否成为某个罪名的法定刑升格条件，必须以刑法条文明文规定为前提。有些考生认为，杀害被绑架人的情节属于绑架罪的法定刑升格条件，那么伤害被绑架人的情节也应属于绑架罪的法定刑升格条件。但是，由于《刑法》第239条没有如此规定，所以不能如此处理。

　　不可罚的事后行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪。不可罚的主要理由是事后行为没有侵犯新的法益，或者缺乏期待可能性。例如，杀人者杀人后为了毁灭证据而碎尸，由于无法期待杀人者不去毁灭证据，所以对其碎尸行为不具有期待可能性，因此不再以侮辱尸体罪处罚。又如，盗窃者以非法占有为目的将他人财物盗窃到手后，发现质量太差而予以毁坏，由于前后行为只侵犯了一项法益即被害人的财物所有权，所以对后面的毁坏行为不需要再以故意毁坏财物罪处罚。C项说法错误。基于同样的原理，盗窃者将盗来的财物加以窝藏或销售，也不再以掩饰、隐瞒犯罪所得处罚。

　　D项，行为人的私放行为既构成私放在押人员罪，同时也构成故意杀人罪的帮助犯，因为行为人主观上明知在押犯脱逃后去杀害证人，客观上实施了私放行为，这表明行为人主观上有帮助在押犯杀人的故意，客观行为对在押犯杀人也起到了帮助作用。行为人只实施了一个行为也即私放行为，该行为一方面属于私放在押人员罪的实行行为，另一方面属于故意杀人罪的帮助行为。一个行为人同时触犯了两个罪名，属于想象竞合犯，应择一重罪论处。因此D项说法错误。

　　57.[参考答案]ABCD

　　[考点] 数罪并罚的适用

　　[解析] 根据《刑法修正案(八)》，《刑法》新的第69条第1款规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。”据此，A项中，甲的三个罪的总和刑期为36年，在35年以上，所以数罪并罚时，应在25年以下、在数罪中最高刑期(也即15年)以上，酌情决定执行的刑期。法院决定执行18年有期徒刑，符合规定。所以，A项说法正确。

　　陷阱提示 有些考生对《刑法修正案(八)》的新规定理解有误，认为总和刑期在35年以上的，那么数罪并罚决定执行的刑期就应当在20年至25年之间选择。这种解读是错误的。对有期徒刑数罪并罚时，最低刑期应是数罪中最高刑期，最高刑期应是20年(总和刑期在35年以下)或25年(总和刑期在35年以上)。也即，总和刑期在35年以上时，数罪并罚决定执行的刑期可以在20年以上，但不是必须在20年以上。

　　B项中，发现乙的漏罪，应先并后减。先并，应当将之前已经决定执行的18年与漏罪的15年来并，具体而言，就是在18年以上、20年(由于18 +15= 31，不满35年)以下，选择决定执行的刑期。题中法院选择19年，符合规定。后减，就是将已经执行的刑期计算在新判决决定的刑期之内。因此，B项说法正确。

　　C项中，乙又犯新罪，应先减后并。先减，就是用之前已经决定执行的18年减去已经实际执行的5年，等于13年。后并，就是用13年与新罪的15年来并，具体而言，就是在15年以上、20年(由于13 +15= 28，不满35年)以下，选择决定执行的刑期。题中法院选择16年，符合规定。由于已经减过已经执行的刑期，所以已经执行的刑期不计算在新判决决定的刑期之内。C项说法正确。

　　根据《刑法修正案(八)》，《刑法》新的第69条第2款规定：“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”D项中，丁被分别并处罚金3万元、7万元，对此应合并执行10万元。问题是，罚金10万元与没收全部财产该如何执行?2000年12月19日施行的最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第3条规定：“一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的，应当合并执行;但并处没收全部财产的，只执行没收财产刑。”1999年10月27日最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈纪要》指出：“对判处没收全部财产，同时判处罚金刑的，应决定执行没收全部财产，不再执行罚金刑。”这两个司法解释的看法是罚金和没收财产同属于财产刑，所以可以用没收全部财产吸收罚金。据此，本题中对丁应只执行没收全部财产，也即用没收全部财产吸收罚金。

　　但是，根据《刑法修正案(八)》，附加刑如果种类不同的，应分别执行。这就要考察，罚金和没收财产在性质上同属于财产刑，但是在执行方式上有无区别?没收财产只能没收犯罪人已经具有的、现实存在的财产，而不可能没收犯罪人将来可能具有的财产。因此，没收财产只能一次性执行。但是，《刑法》第53条规定：“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。”据此，罚金的对象不仅包括犯罪人当前现有的财产，而且包括犯罪人将来可能具有的财产。由于在执行方式上，罚金和没收财产存在如此明显差异，所以不能用没收全部财产来吸收罚金，而应分别执行。换言之，法院判决犯罪人罚金，即使犯罪人当前无力缴纳，等到将来有了财产后，法院可以随时追缴。如果用没收全部财产将罚金吸收，意味着将未来执行罚金的可能性就取消了，不符合附加刑必须执行的要求，也会带来刑罚不公的问题。例如，甲犯A罪和B罪，对A罪判处罚金100万元，对B罪没有判处罚金或没收财产。甲当前只有能力缴纳10万元，那么在将来甲拥有了可以执行的财产后，法院还可以随时追缴剩余的90万元。而乙犯A罪和B罪，对A罪判处罚金100万元，对B罪判处没收全部财产。乙的当前财产只有10万元。如果对乙只执行没收全部财产，意味着只没收10万元就到此为止了，乙将来有了财产，也不用缴纳100万元罚金了。比较发现，从判决上貌似对乙判决很重，实际上却避免了缴纳罚金。这显然是不妥当的。由此可见，前述司法解释遇到《刑法修正案(八)》时应当做相应修订。D项说法正确。

　　58.[参考答案]AB

　　[考点] 注意规定、法律拟制

　　[解析] 注意规定，是指在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。注意规定并不改变基本规定的内容，只是对基本规定内容的重申和强调，即使不设置注意规定，也可以按照基本规定来处理。例如，《刑法》第382条第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”该款就属于注意规定，即使没有该款规定，根据共同犯罪的规定，对此情形也应以贪污罪的共犯论处。

　　法律拟制，是指将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。法律拟制带有强制性，属于特殊情形特殊处理。如果没有设置法律拟制，那么对不符合某种规定的行为就不能按照该规定处理。例如，根据《刑法》第362条规定，旅馆业、出租车业的从业人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为卖淫、嫖娼者通风报信，以窝藏、包庇罪论处。该条属于法律拟制，因为窝藏、包庇罪的对象应是犯罪的人，而卖淫、嫖娼者不属于犯罪的人，而属于违法分子。将窝藏违法分子的行为按照窝藏罪论处，就属于法律拟制。

　　《刑法》第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”如果没有该条规定，对于犯盗窃罪，为毁灭罪证而当场使用暴力的行为，只能认定为盗窃罪和故意伤害罪(以造成轻伤以上为前提)，而不能认定为抢劫罪，因为这样的行为不符合抢劫罪的构成要件。抢劫罪要求行为人以非法占有为目的，通过暴力、胁迫等强制手段，压制被害人反抗，被害人因无法反抗而被迫放弃财物，行为人因此取得财物。所以，《刑法》第269条规定的抢劫罪属于法律拟制来的抢劫罪。A项说法错误。

　　《刑法》第267条第2款的规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”如果没有该款规定，对于携带凶器抢夺的行为，只能认定为抢夺罪，而不能认定为抢劫罪，因为这样的行为不符合抢劫罪的构成要件。所以，《刑法》第267条第2款规定的抢劫罪属于法律拟制来的抢劫罪。B项说法错误。

　　《刑法》第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”如果没有该款规定，对于盗窃信用卡并在ATM取款的行为，也能认定为盗窃罪，因为在机器上使用他人的信用卡，符合盗窃罪的构成要件。机器不能成为诈骗的对象，但可以成为盗窃的对象。C项说法正确。应注意的是，该款也存在法律拟制的情形：盗窃信用卡并对银行职员使用，以盗窃罪论处。原本，对银行职员使用他人的信用卡属于冒用他人信用卡，应构成信用卡诈骗罪，但是《刑法》第196条第3款仍将该情形以盗窃罪论处。

　　《刑法》第198条第4款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗罪的共犯论处。”如果没有该款规定，对于保险事故的鉴定人故意提供虚假的证明文件为他人实施保险诈骗提供条件的，也应当认定为保险诈骗罪的共犯，因为根据共同犯罪的规定，该行为完全成立共同犯罪。因此，该款规定属于注意规定。D项说法正确。

　　59.[参考答案]ABC

　　[考点] 伪造货币罪的认定

　　[解析] 根据最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释(二)》，以使用为目的，伪造停止流通的货币，或者使用伪造的停止流通的货币的，以诈骗罪论处。因此，A项说法正确。

　　根据2000年9月8日最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》，伪造的“货币”包括境外货币，但限于“可在国内市场流通或者兑换”的境外货币。但是，该要求已经被最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释(二)》所否定，也即境外流通的货币，即使在我国不能流通和兑换，也是我国刑法保护的对象。B项说法正确。

　　出售假币罪要求出售的是假币，而且要求对方明知是假币。将白纸冒充假币卖给他人的，骗取他人钱财的，构成诈骗罪。C项说法正确。

　　根据最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释(二)》，同时采用伪造和变造手段，制造真伪拼凑货币的行为，以伪造货币罪论处。D项说法错误。

　　60.[参考答案]ABD

　　[考点] 非法拘禁罪的条文解释

　　[解析] 第1款所称“殴打、侮辱”属于法定量刑情节，这也被称为情节加重犯。第2款所称“犯前款罪，致人重伤，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的，处十年以上有期徒刑”，意味着对此仍以非法拘禁罪论处，但是适用升格的法定刑。这种情形属于结果加重犯。AB项说法正确。

　　《刑法》第238条第1款是非法拘禁罪的基本规定。该款规定除法定刑外，仍然适用于第2款、第3款。也即，“具有殴打、侮辱情节的，从重处罚”也是一项基本规定，应当适用于第2款、第3款。在适用时应具体分析。在行为人非法拘禁他人，使用暴力致人伤残、死亡的情况下，则不能再适用“具有殴打情节的，从重处罚”的规定，但是否适用“具有侮辱情节的，从重处罚”的规定，需要仔细分析。如果侮辱行为表现为暴力侮辱，则不能再适用“具有侮辱情节的，从重处罚”的规定，否则违反了禁止重复评价的原则。如果侮辱行为表现为暴力以外的方式，则应同时适用“具有侮辱情节的，从重处罚”的规定。基于此，C项说法是不准确的。

　　《刑法》第238条第2款第1句“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的，处十年以上有期徒刑”是非法拘禁罪的结果加重犯，第2句“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”也即以故意伤害罪、故意杀人罪论处。这两句的情形该如何区分?第2句中，使用暴力过失致人伤残、死亡，也应以故意伤害罪、故意杀人罪论处，这种情形属于法律拟制。可见，前后两句情形的相同点是手段都有暴力性，对重伤、死亡都可以是过失，那么区分就只在于暴力的程度不同。第一句的暴力是前款罪的暴力，也即非法拘禁罪本身的暴力;第2句的暴力就必须是拘禁之外的暴力。例如，甲将王某用绳子捆绑，第二天发现王某因窒息死亡，适用第1句;甲将王某用绳子捆绑，并用木棒殴打教训，一失手将王某打死，适用第2句。

　　61.[参考答案]ABC

　　[考点] 排除意思、利用意思

　　[解析] 排除意思，是指排除权利人对财物的支配占有，将财物转移为自己占有。利用意思，是指遵从财物的用途，对其进行利用的目的。排除意思的机能是，将不值得刑罚处罚的盗用行为排除在犯罪之外。例如，甲偷走乙的自行车去打酱油，然后放回原处。利用意思的机能是，将盗窃罪、诈骗罪等取得型财产犯罪与故意毁坏财物罪相区分。故意毁坏财物罪的行为人对财物没有利用意思，只有毁坏的意思。在理解利用意思时，应注意以下几点：(1)利用意思不限于遵从财物的经济用途进行利用、处分的意思。例如，男性基于癖好窃取女士内衣的，虽然不是基于遵从内衣的经济用途而进行利用，但仍具有利用意思，仍具有非法占有目的，构成盗窃罪。(2)利用意思不限于遵从财物的本来用途或正常用途进行利用的意思。例如，为了燃柴取暖而窃取他人家具的，具有利用意思，也具有非法占有目的，构成盗窃罪。又如，骗取他人钢材后作为废品卖给废品回收公司，具有利用意思，也具有非法占有目的，构成诈骗罪。因此，ABC项应当入选。D项，杀人者丢弃死者钱包，是为了不让警方加以利用，而不是自己对钱包本身进行利用，不具有对钱包的利用意思。杀人者对钱包只有毁弃的意思，不具有非法占有目的。D项不能入选。

　　62.[参考答案]ABCD

　　[考点] 占有的认定

　　[解析] 主人占有财物，是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，还包括社会观念上可以推知、认可的支配人的状态。在判断占有时，应注意以下几点。

　　第一，只要财物在主人的实际控制范围内，就属于主人在占有，即使主人没有现实地持有或监视，也不影响主人的占有。即使他人实际地持有、握有，也只能视为对主人占有的一种辅助手段。例如，甲请钟点工打扫房屋，自己临时外出。钟点工将屋内财物拿走，构成盗窃。又如，D项中的丁受托为外出邻居看房，将邻居锁在柜里的手提电脑拿走变卖，构成盗窃。丁虽然受托看房，但只是对主人占有屋内财物的一种辅助而已。

　　第二，虽然表面上看财物处于主人的实际控制范围之外，但根据社会一般观念可以推知存在有主人支配的状态时，也属于主人在占有财物。例如，主人停放在门前的自行车，即使没有上锁，也应视为主人在占有。A项中，主人停放在车棚里的自行车，如果是有保管员的封闭车棚，则为保管员占有，如果是没有保管员的普通停车处，则为主人占有。无论如何，甲将他人停放在车棚内未上锁的自行车骑走卖掉，构成盗窃。C项中，学生先用自己的手机占座位，然后去购买饭菜时，该手机仍然属于该学生在占有。丙将该手机拿走，构成盗窃。

　　第三，占有的转化或交替。虽然主人对财物失去占有，但如果场所空间不大、人员比较特定，则转化为场所的管理者在占有。他人拿走该财物，仍然构成盗窃罪。例如，甲在宾馆退房时遗忘了钱包，后来的客人看到后拿走钱包，侵犯了宾馆管理人的占有，构成盗窃。B项，乘客下车遗忘了行李，转化为司机在占有，后面的乘客乙拿走该行李，构成盗窃。

　　63.[参考答案]ACD

　　[考点] 贪污罪的认定

　　[解析] 贪污罪的对象是公共财物，而非公民私人所有的财物，但不限于国有财物。同时，不要求单位对公共财物的占有具有合法性。例如，国家机关非法征收的款项可以成为贪污的对象。国有公司通过合同诈骗所得的财物也可以成为贪污的对象。A项，国有公司收受的回扣也可以成为贪污的对象。所以，A项说法正确。

　　B项，补偿款为房地产开发商所占有，就不属于公共财物，不是贪污罪的对象。乙不构成贪污罪。如果乙与农民合谋骗取房地产开放商的补偿款，则构成诈骗罪的共犯。如果农民不知情，乙则单独构成诈骗罪。

　　根据2000年4月29日第九届全国人大常委会的立法解释，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作时，属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”;同时在从事上述公务时，利用职务上的便利，非法占有上述公共财物的，构成贪污罪。基于此，C项说法正确。

　　根据《刑法》第183条第2款规定，国有保险公司工作人员利用职务便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，以贪污罪论处。D项说法正确。

　　64.[参考答案]AD

　　[考点] 刑事诉讼基本原则

　　[解析] 犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护是我国《刑事诉讼法》的重要原则。《刑事诉讼法》第11条规定：“……被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”辩护权是具有实质意义的诉讼权利，选项AD的说法符合辩护权的定义和内涵，正确。选项B、C考查了《刑事诉讼法》对法律援助辩护制度的规定。根据《刑事诉讼法》第34、267、286条，只有在犯罪嫌疑人、被告人存在法律规定的情形下，人民法院、人民检察院、公安机关及法律援助机构才会指定承担法律援助义务的律师为其辩护，并非“有关机关应当为每个犯罪嫌疑人、被告人免费提供律师帮助”。选项B的表述前半句正确，但后半句的说法过于绝对，错误。对于选项C，从《刑事诉讼法》第34条及第267条的规定可知，在刑事诉讼活动中承担法律援助义务的主体仅限于人民法院、人民检察院、公安机关及法律援助机构。选项C后半句中的“任何机关”的概念过于宽泛，不仅包括人民法院、人民检察院、公安机关及法律援助机构，还包括一些其他的部门，如鉴定机构等。因此，C选项不当选。

　　65.[参考答案]CD

　　[考点] 判决

　　[解析] 根据最高人民法院审判委员会通过的《法院刑事诉讼文书样式(样本)》的规定，判决书的事实部分包括：人民检察院指控被告人犯罪的事实和证据;被告人的供述、辩护和辩护人的辩护意见;经法庭审理查明的事实和据以定案的证据。理由部分的核心内容是针对具体案件的特点，运用法律规定、犯罪构成和刑事诉讼理论，阐明控方的指控是否成立，被告人的行为是否构成犯罪，犯什么罪，情节轻重与否，依法应当如何处理。书写判决理由时应注意：(1)理由的论述要结合具体案情有针对性和个性，说理力求透彻，使理由具有较强的思想性和说服力。切忌说空话、套话。(2)罪名确定准确。一人犯数罪的，一般先定重罪，后定轻罪，共同犯罪案件应在分清各被告人在共同犯罪中的地位、作用和刑事责任的前提下，依次确定首要分子、主犯、从犯或者胁从犯、教唆犯的罪名。(3)被告人具有从轻、减轻、免除处罚或从重处罚情节的，应当分别或者综合予以认定。(4)对控辩双方适用法律方面的意见应当有分析地表明是否予以采纳，并阐明理由。(5)法律条文(包括司法解释)的引用要完整、准确、具体。此外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》第16条规定，人民法院的刑事裁判文书中应当说明量刑理由。量刑理由主要包括：(1)已经查明的量刑事实及其对量刑的作用;(2)是否采纳公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人发表的量刑建议、意见的理由;(3)人民法院量刑的理由和法律依据。因此，选项AB属于正文中的事实部分，选项CD属于理由部分。

　　66.[参考答案]ABD

　　[考点] 刑事证据的收集、审查判断和运用

　　[解析] 《死刑案件证据规定》第28条规定，具有下列情形之一的视听资料，不能作为定案的根据：(1)视听资料经审查或者鉴定无法确定真伪的;(2)对视听资料的制作和取得的时间、地点、方式等有异议，不能作出合理解释或者提供必要证明的。因此，应选A。

　　《死刑案件证据规定》第6条规定，对物证、书证应当着重审查的内容之一是：物证、书证与案件事实有无关联。即对现场遗留与犯罪有关的具备检验鉴定条件的血迹、指纹、毛发、体液等生物物证、痕迹、物品，是否通过DNA鉴定、指纹鉴定等鉴定方式与被告人或者被害人的相应生物检材、生物特征、物品等作同一认定。B项“在做DNA检测时送检材料与比对样本属于同一个来源”，意味着送检材料与比对样本要么都是来自犯罪现场遗留，要么都是来自被告人、被害人本身，失去了DNA鉴定的意义。因此，应选B。

　　C选项“证人在犯罪现场听到被告人喊‘给他点厉害瞧瞧’的陈述”，所指不明，不能说明能够证明什么问题，与待证事实没有必然的关联性。比如，可能是在举行体育比赛或开玩笑时说的话。除非该选项给出特定前提条件，否则，不能作为定案(定罪)证据。因此，不能选C。

　　《死刑案件证据规定》第20条第1项规定，讯问笔录没有经被告人核对确认并签名(盖章)、捺指印的，不能作为定案的根据。根据“两高三部”通知，办理其他刑事案件，参照《死刑案件证据规定》执行。因此该规定同样适用于其他刑事案件。尽管《高检规则》第142条规定，犯罪嫌疑人认为讯问笔录没有错误的，由犯罪嫌疑人在笔录上逐页签名或者盖章。如果犯罪嫌疑人拒绝签名或者盖章的，应当在笔录上注明。但这并不意味着该笔录就可以作为定案根据。侦查阶段的任何笔录，都并不当然意味着可以作为定案根据。基于法的一般理论，从法律效力上讲，《死刑案件证据规定》系“两高三部”联合发布，且颁布在后，具有更高效力。因此，应选D。

　　67.[参考答案]ACD

　　[考点] 逮捕条件

　　[解析] 有证据证明有犯罪事实是指同时具备下列情形：(1)有证据证明发生了犯罪事实。犯罪事实既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。对实施多个犯罪行为或者共同犯罪案件的犯罪嫌疑人，具有下列情形之一即可：有证据证明犯有数罪中的一罪的;有证据证明有多次犯罪中的一次犯罪的;共同犯罪中已有证据证明有犯罪行为的。(2)有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的。(3)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。逮捕不同于定罪，逮捕的标准低于定罪的标准，不要求证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的所有证据都已查证属实，只要求有证据已被查证属实即可。可见，有证据证明的犯罪事实并不要求是主要犯罪事实，因此，B项错误。正确答案是ACD。

　　68.[参考答案]ABC

　　[考点] 立案监督

　　[解析] 最高人民检察院、公安部《关于刑事立案监督有关问题的规定(试行)》第5条规定，人民检察院对于公安机关应当立案侦查而不立案侦查的线索进行审查后，应当根据不同情况分别作出处理：(1)没有犯罪事实发生，或者犯罪情节显著轻微不需要追究刑事责任，或者具有其他依法不追究刑事责任情形的，及时答复投诉人或者行政执法机关;(2)不属于被投诉的公安机关管辖的，应当将有管辖权的机关告知投诉人或者行政执法机关，并建议向该机关控告或者移送;(3)公安机关尚未作出不予立案决定的，移送公安机关处理;(4)有犯罪事实需要追究刑事责任，属于被投诉的公安机关管辖，且公安机关已作出不立案决定的，经检察长批准，应当要求公安机关书面说明不立案理由。因此，正确答案是ABC。

　　69.[参考答案]BC

　　[考点] 辨认

　　[解析] 辨认应当遵循下列程序：(1)公安机关、人民检察院在各自管辖案件的侦查过程中，需要辨认犯罪嫌疑人的，应当分别经办案部门负责人或者检察长批准。(2)辨认应当在侦查人员的主持下进行。在公安机关侦查的案件中，主持辨认的侦查人员不得少于2人。在辨认前，应当向辨认人详细询问被辨认对象的具体特征，尤其是要避免辨认人见到被辨认对象，并应当告知辨认人有意做虚假辨认应当承担的法律责任。(3)多个辨认人对同一辨认对象进行辨认时，应当由每位辨认人单独进行辨认。必要时，可以有见证人在场。(4)辨认时，应当将辨认对象混杂在其他人员或物品中，不得给辨认人以任何暗示。公安机关侦查的案件，在辨认犯罪嫌疑人时，被辨认的人数不得少于7人;辨认照片时，被辨认的照片不得少于10张。人民检察院自侦的案件，辨认犯罪嫌疑人时，被辨认的人数不得少于5人;辨认照片时，被辨认的照片不得少于5张;辨认物品时，同类物品不得少于5件。因此，正确答案是BC。

　　70.[参考答案]AC

　　[考点] 量刑程序

　　[解析] 依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》第3条的规定，对于公诉案件，人民检察院可以提出量刑建议。量刑建议一般应当具有一定的幅度。人民检察院提出量刑建议，一般应当制作量刑建议书，与起诉书一并移送人民法院;根据案件的具体情况，人民检察院也可以在公诉意见书中提出量刑建议。因此，A项正确。

　　同法第1条规定，人民法院审理刑事案件，应当保障量刑活动的相对独立性。因此，B项错误。

　　同法第7条规定，适用简易程序审理的案件，在确定被告人对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪且知悉认罪的法律后果后，法庭审理可以直接围绕量刑问题进行。因此，C项正确。

　　同法第11条规定，人民法院、人民检察院、侦查机关或者辩护人委托有关方面制作涉及未成年人的社会调查报告的，调查报告应当在法庭上宣读，并接受质证。因此，D项错误。

　　71.[参考答案]BC

　　[考点] 简易程序

　　[解析] 关于适用简易程序审理刑事案件变更为适用普通程序，《刑事诉讼法》第215条规定：“人民法院在审理过程中，发现不宜适用简易程序的，应当按照本章第一节或者第二节的规定重新审理。”对于不适用简易程序审理的案件范围，根据《刑事诉讼法》第209条的规定，有下列情形之一的，不适用简易程序：(1)被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的;(2)有重大社会影响的;(3)共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的;(4)其他不宜适用简易程序审理的。适用简易程序审理的自诉案件，在法庭审理过程中，发现有不得适用简易程序情形的，应当决定中止审理，并按照自诉案件的第一审普通程序重新审理，整个程序变更的过程中不涉及自诉人另行起诉问题，选项BC皆表述正确，为应选项。

　　《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第11条规定：“转为普通程序重新审理的公诉案件，人民法院应当在三日内将全案卷宗和证据材料退回人民检察院。人民检察院在收到上述材料后五日内按照普通程序审理公诉案件的法定要求，向人民法院移送有关材料。”据此，由简易程序转为普通程序审理的公诉案件，法院在决定中止审理后，应将全案卷宗和证据材料退回检察院，选项A说法错误。

　　我国刑事诉讼立法中只规定了简易程序可以转化为普通程序，未规定普通程序可以转化为简易程序，因此案件在适用普通程序审理后即不可向简易程序转化，选项D说法错误。

　　72.[参考答案]BD

　　[考点] 自诉案件

　　[解析] 根据《刑事诉讼法》第206条规定：“人民法院对自诉案件，可以进行调解;自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。本法第二百零四条第三项规定的案件不适用调解。”和解可适用于所有自诉案件，但调解只适用于两类自诉案件——告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件。《刑事诉讼法》第204条第(3)项所规定的自诉案件，即被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，不适用调解。选项A说法错误，选项B说法正确。只有调解应当制作调解书，由审判人员和书记员署名并加盖法院印章，而和解只需记录在案即可，选项C错误。自诉案件中若当事人已经签收调解书，则该调解书发生法律效力，该案件的刑事诉讼程序也宣告终结，对被告人也不再有实施强制措施的理由和必要。因此，对于当事人已经签收调解书的自诉案件，被告人被采取强制措施的，也应当予以解除。选项D正确。

　　73.[参考答案]AD

　　[考点] 死刑案件的二审程序

　　[解析] 最高人民法院、最高人民检察院《关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定(试行)》第8条规定，人民检察院办理死刑上诉、抗诉案件，应当在开庭前对案卷材料进行全面审查，重点围绕抗诉或者上诉的理由，审查第一审判决认定案件事实、适用法律是否正确，证据是否确实、充分，量刑是否适当，审判活动是否合法，并进行下列工作：(1)应当讯问被告人，听取被告人的上诉理由或者辩解;(2)必要时听取辩护人的意见;(3)核查主要证据，必要时询问证人;(4)对鉴定结论有疑问的，可以重新鉴定或者补充鉴定;(5)根据案件情况，可以听取被害人的意见。B项和C项中的“应当”均应为“必要时”。因此，正确答案是AD。

　　74.[参考答案]ABCD

　　[考点] 证明对象

　　[解析] 根据《死刑案件证据规定》第5条和第36条规定，证明对象既包括定罪的事实，也包括量刑的事实。根据上述关于审查影响量刑情节规定的第(3)项，被告人的近亲属是否协助抓获被告人，是人民法院适用死刑时必须要审查的影响量刑的情节，与被害人过错具有相似之处，也属于证明对象的范围。因此，正确答案是ABCD。

　　75.[参考答案]ABCD

　　[考点] 刑事判决、裁定的监督

　　[解析] 最高人民检察院《关于修改(人民检察院刑事诉讼规则)第四百零五条和第四百零七条的通知》将第405条修改为：“当事人及其法定代理人、近亲属认为人民法院已经发生法律效力的刑事判决、裁定确有错误，向人民检察院申诉的，人民检察院控告申诉检察部门、监所检察部门和审查起诉部门应当依法办理：(一)不服人民法院已经执行完毕的刑事判决、裁定的申诉和不服人民法院缓刑决定、假释裁定的申诉，以及被害人不服人民法院已经发生法律效力且尚在执行中的刑事判决、裁定的申诉，由控告申诉检察部门办理;(二)被告人及其法定代理人、近亲属不服人民法院已经发生法律效力且尚在执行中的判决、裁定的申诉，由监所检察部门办理;(三)不服人民法院死刑终审判决、裁定尚未执行的申诉，由审查起诉部门办理。审查起诉部门接受申诉后，应当将当事人申诉情况及时通知作出终审判决、裁定的人民法院。人民检察院控告申诉检察部门、监所检察部门和审查起诉部门办理申诉案件，应当依法审查，并将结果告知申诉人。”因此，正确答案是ABCD。