2011年司法考试卷二答案解析(4)

　　76.[参考答案]AC

　　[考点] 社会主义法治理念和行政法基本原则

　　[解析] 作为社会主义法治理念的要求和一项行政法基本原则，权责一致基本要求是行政权力和法律责任的统一，即执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。因此，该原则重点强调责任特别是法律责任的承担。分析本题四个选项可以发现，选项AC分别体现了违法受追究和侵权须赔偿的要求，相反选项BD则分别体现了程序正当原则的要求。

　　77.[参考答案]BC

　　[考点] 社会主义法治理念和行政法基本原则

　　[解析] 高效便民分为两个方面：一是行政效率，它要求行政机关积极履行法定职责，禁止不作为或者不完全作为;要求行政机关遵守法定时限，禁止超越法定时限或者不合理延迟。二是便利当事人原则。在行政活动中增加当事人程序负担，是法律禁止的行政侵权行为。故，选项BC的说法是正确的。高效便民并不是依法行政的重要补充，而是“依法行政的价值体现”(《2011年国家司法考试辅导用书》第1卷第16页)。故，选项A中高效便民是依法行政的重要补充的说法是错误的。选项D要求行政机关在实施行政管理时排除不相关因素的干扰，属于合理行政原则的要求，而非高效便民原则要求。故，选项D错误的。

　　78.[参考答案]ACD

　　[考点] 社会主义法治理念和行政法基本原则

　　[解析] 选项A中某镇政府以蔬菜价格上涨销路看好为由强制村民拔掉麦子改种蔬菜，干涉了村民的自由，属于违法行为，对此并无疑义。选项B中某市政府为解决残疾人就业难发布《促进残疾人就业指导意见》，对录用残疾人达一定数量的企业予以奖励，是运用行政奖励手段进行管理，并无违反法律禁止性规定。根据《行政许可法》第15条第2款，选项D中某市政府发布文件要求外地物流公司到本地运输货物，应事前得到当地交通管理部门的准许，并缴纳道路特别通行费的规定，违反了此规定，属于违法行为。对选项C的情形的判断，可以直接援引的规定是《治安管理处罚法》第19条规定，某公安局以孙某受他人胁迫而殴打他人致轻微伤为由，决定对孙某从轻处罚，属于违法。不过，也有考生提出，根据《行政处罚法》第27条规定可以对孙某进行减轻处罚。然而，此种理解并不正确。《行政处罚法》第27条规定虽授予行政机关从轻处罚的权力，但提出了“依法”的要求，即由行政机关根据单行的规定具体确定是从轻处罚还是减轻处罚。然而，《治安管理处罚法》第19条恰恰没有赋予公安机关从轻处罚的权力。故，选项C的说法错误。

　　79.[参考答案]ABD

　　[考点] 政府信息公开

　　[解析] 《政府信息公开条例》第12条第(8)项信息即“执行计划生育政府的情况”属于乡镇政府重点公开的信息。故，选项A的说法正确。根据《政府信息公开条例》第15、16、18条规定，BD正确，C错误。

　　80.[参考答案]ACD

　　[考点] 行政许可诉讼

　　[解析] 对选项AD的情形是否属于受案范围，考生要作出判断并不难。对当事人提出的行政许可申请，行政机关予以拒绝;当事人对行政机关以公共利益为由撤回行政许可不服起诉，依行政诉讼受案范围一般规定此两种情形均可起诉并无争议。最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第1条对上述两种情形属于受案范围予以重申。根据第1～3条规定，选项B中，食品药品监管局向申请餐饮服务许可证的李某告知补正申请材料的通知并不具有终止效果，故根据此规定李某的起诉不属于受案范围。选项C中，因化肥厂附近居民对该厂排污有利害关系，故在申请要求环保局提供对该厂排污许可证监督检查记录遭到拒绝后起诉，属于第2条规定的情形，应在行政诉讼受案范围之列。

　　81.[参考答案]ABD

　　[考点] 行政处罚的程序、行政复议申请期限、行政行为的合法要件和信赖保护

　　[解析] 根据《治安管理处罚法》第96条规定，选项A的说法正确。选项B涉及行政复议期限，对此《行政复议法》第9条专门作出规定。行政复议期限原则为60日，但法律规定长于60日时依此规定。本题涉及的是治安管理处罚，而《治安管理处罚法》对治安管理处罚的复议期限并未作出规定，因此应适用《行政复议法》所规定的一般复议期限，即60日。故，选项B的说法正确。

　　选项CD有一定的关联性，涉及程序违法的后果问题。《行政处罚法》对处罚听证的范围进行了限制，限于重大的处罚才进行听证。《行政处罚法》第42条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用……”不过，《行政处罚法》对“较大数额罚款”未作出规定，留给单行法作出规定。对本题中出现的治安管理处罚领域中的罚款数额的确定，《治安管理处罚法》作出了规定。第98条规定：“公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证;违反治安管理行为人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证。”本题中某区公安分局以沈某的罚款为1000元，沈某显然不享有法定听证权。不过，本题的特殊性在于区公安分局已承诺给沈某听证且沈某要求听证，基于此沈某获得了听证权。理由在于：一方面，法律虽明确列举了行政机关须明确告知当事人享有听证权和进行听证的事项，但除此之外并未禁止行政机关在作出其他行政处罚时适用听证程序;另一方面，本题中区公安分局沈某送达了听证告知书，明确告知当事人可以在3日内提出听证申请，这已表明区公安分局已事实上自行选择了听证程序。因此，区公安分局不进行听证构成违法。由此，所作出的处罚决定构成违法。故，选项C的说法错误，而选项D的说法正确。

　　82.[参考答案]ABC

　　[考点] 行政诉讼证据与行政诉讼裁判

　　[解析] 选项AB涉及行政诉讼证据的要求。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第10条第(2)项规定，选项A的说法正确。根据同法第12条规定，选项B的说法正确。

　　本题及选项C的情形属于《行诉解释》第56条第1项所规定的情形，故选项C的说法正确。

　　对经过复议案件的行政案件，案件的审理和裁判对象依具体情形而不同。若复议改变原决定，复议机关为被告，因此进入诉讼后法院的审理和裁判对象为复议决定;若复议维持原决定，则原机关为被告，因此进入诉讼后法院的审理和裁判对象为原决定。本题中的行政诉讼是在复议机关维持原决定后形成的，故案件的审理和裁判对象为原决定而非复议决定，法院不能对复议决定作出裁判。对此，《行诉解释》第53条有明确规定，选项D的说法错误。

　　83.[参考答案]AB

　　[考点] 国家赔偿的方式和计算标准

　　[解析] 由于《国家赔偿法》于2010年修正并于2010年12月1日实施，因此回答本题首先要解决是适用新规则还是旧规则。为解决具体案件是适用修正前的《国家赔偿法》还是修正后的《国家赔偿法》，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国国家赔偿法〉若干问题的解释(一)》第2条规定：“国家机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为发生在2010年12月1日以前的，适用修正前的国家赔偿法，但有下列情形之一的，适用修正的国家赔偿法：(一)2010年12月1日以前已经受理赔偿请求人的赔偿请求但尚未作出生效赔偿决定的;(二)赔偿请求人在2010年12月1日以后提出赔偿请求的。”

　　本题中，杨某于2006年9月7日被县法院判处有期徒刑8年，并处罚金45万元，没收其推土机一台;同年12月6日，市中级法院维持原判交付执行;2010年9月9日，省高级法院宣告杨某无罪释放。2011年4月，杨某申请国家赔偿。因此，本题中侵权行为发生在2010年12月1日之前，但杨某在2011年4月(未超过国家赔偿请求时效)即修正后的《国家赔偿法》生效后提出国家赔偿请求，符合上述第2条规定的第2项情形，故应适用修正后的《国家赔偿法》。

　　在确定应适用的规则后，应依相应规则作出判断。对选项A较容易作出判断，《国家赔偿法》第33条规定，侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，此规则与旧规则完全相同。故，选项A的说法正确。

　　根据《国家赔偿法》第36条第(7)项规定，选项B的说法正确。根据本条第(5)项规定，选项C的说法错误，因为对拍卖的财产，只需给付拍卖所得的价款。而对变卖的财产原则上给付变卖所得的价款，只有在变卖的价款明显低于财产价值时才应支付相应的赔偿金。而选项C中的情形是拍卖而非变卖。

　　《国家赔偿法》第35条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉;造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”本题的情形属于第17条规定的情形，因而存在精神损害赔偿的可能。故，选项D的说法错误。

　　84.[参考答案]AB

　　[考点] 行政复议机关的确定

　　[解析] 行政复议机关的确定是行政复议制度较为复杂的问题，《行政复议法》对此作出了详细规定。总体而言，《行政复议法》对行政复议机关的确定区分了一般情形和特别情形两种。

　　《行政复议法》第12～14条是有关一般情形的规定，确立了复议机关确定以上一级管辖为原则、原机关管辖为例外的制度。其中，第12、13条是上一级管辖的-规定，而第14条则是对原机关管辖的规定。第15条规定，是对特殊情形下行政复议机关确定的规定。对本题中行政复议机关的分析，首先要确定被申请人。本题中，甲市乙区公安分局所辖派出所以李某制造噪声干扰他人正常生活为由处以500元罚款。李某因此不服申请复议。《治安管理处罚法》第91条规定：“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定;其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。”根据此规定，派出所为行政复议被申请人，行政复议机关的确定应以此为基点。而本案的情形恰恰契合《行政复议法》第15条第2项规定，即“对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。”故，李某应向设立派出所的公安部门或该部门的本级地方人民政府申请复议，即乙区公安分局和乙区政府申请复议。

　　85.[参考答案]AC

　　[考点] 抽象行政行为

　　[解析] 《行政法规制定程序条例》赋予国务院法制机构对行政法规送审稿进行审查的权力，同时对审查的内容和处理方式作出了规定，本题涉及的正是国务院法制机构对行政法规送审稿的处理。根据《行政法规制定程序条例》第18条规定，国务院法制机构在审查起草部门报送的行政法规送审稿时认为，该送审稿规定的主要制度存在较大争议，且未与有关部门协商，符合本条第(2)项规定的情形，国务院法制机构有两种处理方式，即缓办或退回起草部门。故，选项AC正确，BD错误。

　　三、不定项选择题

　　86.[参考答案]BCD

　　[考点] 诈骗罪的诈骗类型

　　[解析] 诈骗罪的行为结构是实施欺骗行为，使对方产生认识错误或者维持对方已有的认识错误，对方基于认识错误而处分财物，行为人因此取得财物。根据受骗者事前是否存在认识错误，可以将诈骗类型分为两种：一是在他人没有任何认识错误的情况下，行为人使用欺骗手段使他人陷入处分财产的认识错误。二是在他人已经由于某种原因陷入认识错误的情况下，行为人通过欺骗手段使他人继续维持或者强化处分财产的认识错误。实际上，这两种诈骗类型没有本质区别，只是程度不同而已。受骗者处分财物与行为人制造或强化的受骗者的认识错误都有因果关系。受骗者即使事前已经产生认识错误，但是只要行为人不维持利用，受骗者是不会做出处分财物的行为的。就此而言，受骗者事前是否有认识错误，并不影响诈骗罪的成立。

　　钱某事前由于自己的原因对这只壶产生了认识错误。甲通过欺骗手段强化钱某的这种认识错误，并维持利用钱某的这种认识错误，使钱某基于认识错误而处分了财物，甲因此取得了财物。甲的行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。

　　87.[参考答案]AB

　　[考点] 认识错误的认定

　　[解析] 关于受骗者半信半疑的案件，有观点认为，受骗者对自己的投机冒险行为应负有责任，刑法没有必要保护这种投机冒险失败的行为。但是，这种观点难以成立。刑罚的必要性不能取决于被害人的自身状况。例如，即使被害人疏于保管自己的财物，导致对财物的占有弛缓而被盗时，也不能因此否定盗窃者成立盗窃罪。在认定诈骗罪时，如果因为被害人容易轻信他人，便否定欺骗者成立诈骗罪，不符合立法精神。因为如此认定，就对国民提出了很高的要求和审慎义务，国民在日常生活中必须时刻提心吊胆，国民的自由便受到很大限制。因此，受骗者事前有怀疑并不妨碍诈骗罪的成立。关键是看行为人的行为是否符合诈骗罪的行为结构。虽然受骗者事前有所怀疑，但是如果行为人没有强化其认识错误，受骗者就不会基于被强化的认识错误做出处分财物的行为。因此，受骗者的处分行为与行为人强化其认识错误的欺骗行为之间有因果关系。如此，行为人的欺骗行为就符合诈骗罪的行为结构，成立诈骗罪。

　　本题中，李某对赝品半信半疑，既有部分认识错误，又有所怀疑。此时甲拿出虚假证据，证明该画为名家亲笔，以此强化其认识错误。这种行为就属于诈骗行为。李某基于受到强化的认识错误处分了财物，甲因此取得财物。如果甲没有强化李某认识错误的行为，李某就不会处分财物，二者之间具有因果关系。甲的行为符合诈骗罪的构成要件，成立诈骗罪。

　　88.[参考答案]CD

　　[考点] 拐卖妇女罪与收买被拐卖妇女罪的关系

　　[解析] 《刑法》第241条第5款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。”该款包括两种情形：一是收买人收买前就有出卖目的，低价买进、高价卖出。这种行为本身就属于拐卖妇女、儿童罪的行为，应以拐卖妇女、儿童罪论处。这是一种注意规定。二是收买人收买前没有出卖目的，收买后才产生出卖目的，然后出卖。这时候也只以拐卖妇女、儿童罪论处。这是一种特别规定。由于收买与拐卖行为侵犯的法益都是妇女、儿童的人身自由，而且拐卖妇女罪的法定刑较重，此时仅以拐卖妇女罪论处，也能做到罪刑相适应。

　　B项说法错误，这时的收买行为与出卖行为不存在牵连关系。牵连关系要求两个行为之间具有手段与目的的类型化关系。很显然，这时的收买行为是为了让妇女给自己儿子做妻子，这时的出卖行为是为了实现出卖的目的。二者不存在手段与目的的类型化关系。

　　89.[参考答案]BCD

　　[考点] 收买被拐卖的妇女罪与强奸罪的关系

　　[解析] 《刑法》第241条第2款规定：“收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚”，第4款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款、第三款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”据此，乙收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系，构成强奸罪，并且应当与收买被拐卖妇女罪数罪并罚。乙收买周某的目的是让周某做妻子，该目的本身就具有非法性，不影响强奸罪的成立。

　　90.[参考答案]B

　　[考点] 刑讯逼供罪的罪数

　　[解析] 根据《刑法》第247条规定，刑讯逼供“致人伤残、死亡的”，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪并从重处罚。对此应注意以下几点：第一，这里的“伤残”应理解为重伤或残废，对刑讯逼供造成轻伤的，可以在刑讯逼供罪的法定刑内从重处罚，没有必要以故意伤害罪从重处罚。第二，该规定包括两种情形：一是刑讯逼供故意致人伤残或死亡的，对此原本就应以故意伤害罪、故意杀人罪论处。此时该项规定就属于注意规定。二是刑讯逼供过失致人伤残或死亡的，对此原本应以过失致人重伤罪、过失致人死亡罪论处，但该项规定仍以故意伤害罪、故意杀人罪论处。此时该项规定就属于法律拟制。第三，司法工作人员先实施的刑讯逼供行为已经构成刑讯逼供罪，然后产生伤害、杀害故意并伤害、杀害被害人的，应当以刑讯逼供罪和故意伤害罪、故意杀人罪实行并罚。

　　本题中，丙的刑讯逼供行为尚未构成刑讯逼供罪，此时就故意将乙打成重伤，应以故意伤害罪论处，并从重处罚。B项说法正确。A项说法错误，假如对丙仍以刑讯逼供罪论处，并加重处罚，才属于刑讯逼供罪的结果加重犯。C项说法错误，丙的重伤行为是故意而为。D项说法错误，对丙只以故意伤害罪论处即可。

　　91.[参考答案]ABCD

　　[考点] 脱逃罪、私放在押人员罪

　　[解析] 脱逃罪是指依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的行为。乙属于犯罪嫌疑人并且被依法关押，其脱逃行为构成脱逃罪。

　　私放在押人员罪，是指司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的行为。行为主体是司法工作人员。根据2000年9月19日最高人民法院《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》及2001年3月2日最高人民检察院《关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》的相关规定，未被公安机关正式录用，受委托履行监管职责的人员，受委托承担了监管职责的狱医，工人等非监管机关在编监管人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的人员，属于本罪的行为主体。题中丁是临时工性质的门卫，不属于监管机关在编监管人员，同时也未被监管机关聘用受委托履行监管职责，所以不属于本罪的主体。丙在深夜上厕所时让丁帮忙看管乙，这种委托行为不属于监管机关聘用丁并委托其履行监管职责的行为。虽然丁不构成私放在押人员罪，但是为乙的脱逃提供了帮助行为，构成脱逃罪的帮助犯。所以，乙和丁构成脱逃罪的共同犯罪。

　　92.[参考答案]ABCD

　　[考点] 量刑程序

　　[解析] 最高人民法院《关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》第1条规定，根据《刑法》第50条第2款的规定，对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节、人身危险性等情况，可以在作出裁判的同时决定对其限制减刑。因此，正确答案是ABCD。

　　93.[参考答案]D

　　[考点] 量刑程序

　　[解析] 最高人民法院《关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》第4条规定，高级人民法院审理判处死刑缓期执行没有限制减刑的上诉案件，认为原判事实清楚、证据充分，但应当限制减刑的，不得直接改判，也不得发回重新审判。确有必要限制减刑的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。高级人民法院复核判处死刑缓期执行没有限制减刑的案件，认为应当限制减刑的，不得以提高审级等方式对被告人限制减刑。因此，正确答案是D。

　　94.[参考答案]A

　　[考点] 适用普通程序审理“被告人认罪案件”

　　[解析] 最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第2条规定，下列案件不适用本意见审理：(1)被告人系盲、聋、哑人的;(2)可能判处死刑的;(3)外国人犯罪的;(4)有重大社会影响的;(5)被告人认罪但经审查认为可能不构成犯罪的;(6)共同犯罪案件中，有的被告人不认罪或者不同意适用本意见审理的;(7)其他不宜适用本意见审理的案件。因此，正确答案是A。

　　95.[参考答案]A

　　[考点] 涉外刑事诉讼程序

　　[解析] 外国籍当事人如欲委托律师辩护或代理，必须委托在中国注册的律师，不允许委托外国律师。外国律师接受委托担任辩护人或诉讼代理人参加诉讼，不以律师的名义或身份出庭，不享有中国法律赋予律师的权利，人民法院只将其视为一般的辩护人或诉讼代理人;人民法院为没有委托辩护人的外国籍被告人指定辩护人，应当指定中国律师。

　　司法机关及诉讼参与人在进行涉外刑事诉讼时，除了要遵守中国刑法和刑事诉讼法外，还应当遵守中国缔结或者参加的国际条约中有关刑事诉讼程序的具体规定，除非中国对该条款有保留。因此，正确答案是A。

　　96.[参考答案]AC

　　[考点] 财产刑执行

　　[解析] 最高人民法院《关于财产刑执行问题的若干规定》第3条规定，对罚金的执行，被执行人在判决、裁定确定的期限内未足额缴纳的，人民法院应当在期满后强制缴纳。第4条规定，人民法院应当依法对被执行人的财产状况进行调查，发现有可供执行的财产，需要查封、扣押、冻结的，应当及时采取查封、扣押、冻结等强制执行措施。第6条规定，判处财产刑之前被执行人所负正当债务，应当偿还的，经债权人请求，先行予以偿还。第8条规定，被执行人没有全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可供执行的财产，应当随时追缴。因此，BD选项中的两个“可以”都应该是“应当”，正确答案是AC。

　　97.[参考答案]A

　　[考点] 行政诉讼受案范围、公务员管理

　　[解析] 在《行政诉讼法》第2条基础上，《行政诉讼法》第11条对可以提起行政诉讼的具体行政行为进行了列举，而第12条则对不可提起行政诉讼的行政行为进行了列举，其第(3)项规定即“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”与本题有关。根据第(3)项规定，行政机关工作人员，即行政机关公务员不得对与其相关的奖惩、任免等决定提起行政诉讼。不过，为保护公务员的合法权益，《公务员法》第90、91条等规定提供了相应的救济渠道，即申诉、复核。

　　因此，如何理解《行政诉讼法》第12条第(3)项规定，至关重要。从第(3)项规定的内容分析，不属于行政诉讼受案范围的行为，仅限于针对已成为公务员的行为，对不属于公务员的公民不适用。本题选项A中，李某尚在为能被录用为公务员而努力，换言之，某人保局取消李某的只是其被录用为公务员的资格，而不是其公务员身份。故，《行政诉讼法》第12条第(3)项规定对其不适用。而某人保局取消李某资格的行为，为具体行政行为。李某对此行为不服，可以提起行政诉讼，选项A正确。

　　与此相反，选项B中的孙某情形与选项A中的李某的情形完全不同，孙某已被录用为公务员，虽然还在试用期内，但孙某已具有公务员身份。故，属于《行政诉讼法》第12条第(3)项规定的情形。事实上，《公务员法》第90条对《行政诉讼法》第12条第(3)项的情形作出具体规定。本题中，选项BCD中的情形符合《公务员法》第90条规定的情形，故当事人对此不能提起行政诉讼。综上，本题的答案为A。

　　98.[参考答案]AD

　　[考点] 行政机关设置与编制管理

　　[解析] 本题根据《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》直接得出答案。根据第8条和第18条规定，选项AD正确。根据第5条规定，上级编制管理机关与下级编制管理机关为业务指导和监督关系，而不是上下级领导关系。故，选项B的说法错误。同法第16条规定，即使省级以下地方政府的行政编制总额，也应由自治区、直辖市人民政府提出，经国务院机构编制管理机关审核后，报国务院批准。故，选项C的说法错误。

　　99.[参考答案]ACD

　　[考点] 行政许可听证

　　[解析] 本题涉及行政许可的听证程序安排，主要规定在《行政许可法》第48条之中。根据第48条规定，选项AC的说法正确易于判断。选项B涉及听证是否公开问题，《行政许可法》第48条规定第(2)项规定“听证应当公开举行”，而第5条规定：“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。有关行政许可的规定应当公布;未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。”因此，结合这两条规定可以得到的结论是，除国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政许可的听证均应公开进行。对此，行政机关没有裁量权。故，选项B的说法错误。选项D的说法与《行政许可法》第48条第5项规定仅有一字之差，一些考生认为说法错误。然而，《行政许可法》未对“听证参加人”与“听证参与人”作出此严格区分，简单套用诉讼法上的诉讼参加人与诉讼参与人的区分并不恰当。综上，本题的答案为ACD。

　　100.[参考答案]BC

　　[考点] 行政诉讼被告、管辖、当事人和行政复议机关

　　[解析] 甲县政府设立的临时机构基础设施建设指挥部，认定有10户居民的小区自建的围墙及附属房系违法建筑，指令乙镇政府具体负责强制拆除。10户居民对此决定不服起诉。因此，根据这一描述，可以看出被诉的决定是认定居民所建的建筑为违法建筑的决定，此决定与乙镇政府无关。因为本题中并未出现乙镇政府强制拆除行为，即使出现也与本题中的诉讼无关，被诉行为不是强制拆除行为。事实上，题干已明确指出，此决定由基础设施建设指挥部作出。不过，由于指挥部为临时机构，其本身并无行政主体资格，其行为后果应由设立它的行政机关承担。因此，本题的决定者应为甲县政府。在明确决定者后，本题的相关选项才能作出判断。

　　因为被诉决定由甲县政府作出，与镇政府无关，故选项A中“本案被告为乙镇政府”显然错误。同时，本案的被告也不是基础设施建设指挥部，而应为甲县政府。对此，《行诉解释》第20条也有明确规定：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。”

　　由于本案的被告为甲县政府，管辖的确定也应以此为基础。根据最高人民法院《关于行政案件管辖若干问题的规定》第1条规定，本案中的决定者是县政府，且案件不属于办理不动产物权登记的案件，案件应由中级法院管辖。故，选项B的说法正确。同样，由于本题的决定者为甲县政府，根据《行政复议法》对行政复议机关的确定要求，甲县政府毫无疑问不能成为行政复议机关，而应是其上一级政府或其隶属的派出机关。对此，《行政复议法》第13条有明确规定，选项D的说法错误。

　　选项C涉及行政诉讼案件的当事人问题，对此《行诉解释》第14条作出明确规定，合伙企业向人民法院提起诉讼的，应当以核准登记的字号为原告，由执行合伙企业事务的合伙人作诉讼代表人;其他合伙组织提起诉讼的，合伙人为共同原告。不具备法人资格的其他组织向人民法院提起诉讼的，由该组织的主要负责人作诉讼代表人;没有主要负责人的，可以由推选的负责人作诉讼代表人。同案原告为5人以上，应当推选1至5名诉讼代表人参加诉讼;在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定。故，选项C的说法正确。