2011年司法考试卷二答案解析

　　试 卷 二

　　一、单项选择题

　　1.[参考答案]D

　　[考点] 社会主义法治理念与罪刑法定的内在联系

　　[解析] 审判机关在审理案件时，判决依据应是《刑法》规定，还是网民民意?对该问题的回答要求对执法为民做正确理解。执法为民的基本内涵是以人为本、保障人权及文明执法。以人为本，是指以最广大人民群众的根本利益为本。保障人权，要求国家机关牢固树立宪法观念和法律观念，严格遵守法律，切实尊重和保障人权。文明执法，要求执法手段必须遵守法律规定。一方面，网民民意只是一部分群体的一部分意见，并不能代表最广大人民群众的根本利益。另一方面，网民民意不具有明确性和稳定性，不符合成文的罪刑法定和确定的罪刑法定的要求，无法成为判决依据。因此，刑事判决的依据应当是《刑法》规定，这是罪刑法定原则的基本要求，也是社会主义法治理念的应有之义。所以，D项说法不准确。

　　2.[参考答案]D

　　[考点] 依法治国与罪刑法定的具体实现

　　[解析] 关于A项，《刑法》虽然未规定单位可以成为拐卖儿童罪的主体，但是规定了自然人可以成为拐卖儿童罪的主体。孤儿院拐卖儿童案件中必然存在有关自然人拐卖儿童的行为。所以，A项说法不准确。关于B项，由于《刑法》未规定单位可以成为拐卖儿童罪的主体，所以不能追究孤儿院的刑事责任。B项说法错误。C项的做法缺乏法律依据，违反了罪刑法定原则。立法机关也应当遵守罪刑法定原则，也即立法机关不能类推适用或类推解释。当然，立法机关可以通过立法的方式规定单位可以成为拐卖儿童罪的主体。

　　3.[参考答案]D

　　[考点] 存在介入因素的因果关系的判断

　　[解析] 判断存在介入因素的因果关系时，应综合考虑以下三种因素：第一，先前的实行行为对危害结果的发生作用大小，如果作用大，则二者之间有因果关系。第二，介入因素的异常性大小，如果很异常，则先前的实行行为与危害结果之间没有因果关系。第三，介入因素对危害结果的发生作用大小，如果作用大，则先前的实行行为与危害结果之间没有因果关系。对上述三个因素应综合判断，根据多数意见得出最终结论。

　　D项，第一，丁的毁容行为不会直接导致被害人死亡，二者之间没有因果关系。第二，被害人的自杀行为比较异常，表明丁的毁容行为与被害人的死亡没有因果关系。第三，被害人自杀直接导致其死亡，表明丁的毁容行为与被害人的死亡没有因果关系。综合判断，丁的毁容行为与被害人的死亡没有因果关系。D项说法错误。

　　4.[参考答案]C

　　[考点] 责任能力的认定

　　[解析] 《刑法》第18条第1款规定：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。这表明，对责任能力的判断需要医学判断和法学判断的结合。如果医学判断行为人没有精神病，那么法学判断的结论就必须是行为人有责任能力。如果医学判断行为人有精神病，以此为基础，在法学上判断行为人对自己实施的具体行为是否具有辨认控制能力。

　　从医学上看，抑郁症的特征是情感低落、思维迟缓、言语动作减少，一般而言，不属于严重的精神病。从法学上看，甲欲自杀，但没有勇气，欲通过犯罪被处死刑达到结束生命的目的，并且将该想法付诸行动，杀了人，然后向司法机关自首，并要求被处死刑。这种想法，表明其对自己杀人行为的性质、结果与意义具有认识能力。这种举动，表明其对自己杀人行为具有控制支配能力。因此，甲具有责任能力。因此，A、B项说法错误，c项说法正确。

　　《刑法》第18条第3款规定：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”这是关于限制责任能力的规定。题中甲的抑郁症即使符合这一情形，也只是“可以”从轻或者减轻处罚，而不是“应当”从轻或者减轻处罚。所以，D项说法错误。

　　5.[参考答案]D

　　[考点] 故意的认识内容

　　[解析] 成立为境外非法提供国家秘密罪，要求行为人认识到对方是境外的机构、组织或者个人，没有认识到而非法提供国家秘密的，不成立为境外非法提供国家秘密罪，但可以成立故意泄露国家秘密罪，因为行为人向境内机构、组织或者个人非法提供国家秘密，就属于故意泄露国家秘密的行为。所以，D项说法错误。

　　6.[参考答案]C

　　[考点] 过失犯罪的理解和认定

　　[解析] 《刑法》第15条第2款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”这里的“法律”是指刑事法律，因为只有刑事法律才有权规定犯罪和刑罚。这表明，刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外。C项说法错误。

　　7.[参考答案]A

　　[考点] 正当防卫的防卫意思

　　[解析] 防卫意思包括防卫认识和防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到某项合法权利正在受到不法侵害。防卫意志，是指防卫人为了制止不法侵害的决意，表明防卫人的防卫行为是出于保护合法权利的目的和动机。例如，行为人仅仅带着惊愕、激愤、兴奋、狼狈等情绪对不法侵害实施攻击行为，很难说具有保护合法权利的防卫目的和动机。

　　本题中甲认识到妇女的合法权利正在受到乙的不法侵害，表明甲具有防卫认识。甲出于义愤对乙进行攻击，表明乙的行为严重违背了甲的道德观念，引起甲的强烈不满和愤慨，甲带着激愤之情对乙进行了攻击。由于甲是带着对乙的行为的激愤之情对乙进行攻击，在这种情绪的主导下，就很难说甲的主观意志里具有为了保护合法权利的防卫动机和目的。也即甲不具有明显而清晰的防卫意志。对此，理论上有以下观点：

　　第一，成立正当防卫不要求防卫人具有防卫认识.只要求客观上制止了不法侵害。根据这种观点，无论甲是否具有防卫认识，甲在客观上制止了不法侵害，就可以成立正当防卫。这种观点便是观点①，与此对应的结论便是a结论。

　　第二，成立正当防卫只需要防卫人具有防卫认识，不要求其具有防卫意志。题中甲具有防卫认识，但不具有防卫意志。根据这种观点，甲可以成立正当防卫。这种观点便是观点②，与此对应的结论便是a结论。

　　第三，成立正当防卫需要防卫人具有防卫意志。题中甲不具有防卫意志。根据这种观点，甲不成立正当防卫。这种观点便是观点③，与此对应的结论便是b结论。

　　第四，成立正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志。题中甲具有防卫认识，但不具有防卫意志。根据这种观点，甲不成立正当防卫。这种观点便是观点④，与此对应的结论便是b结论。基于上述分析，只有A项表述是正确的。

　　8.[参考答案]D

　　[考点] 被害人承诺的成立条件

　　[解析] 被害人请求或者承诺行为人侵害其法益，表明其放弃了对该法益的保护，既然如此，法律就没有必要予以保护;损害被放弃的法益的行为，就没有侵害法益，因而没有违法性。但这并不意味着只要行为得到了被害人的承诺就不成立犯罪。被害人承诺不成立犯罪，要求具备一定条件。①被害人对被侵害的法益具有处分权限。例如，被害人对国家、公共法益或他人法益没有处分权限，不能承诺对这些法益予以放弃。②被害人对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。例如，神经病患者、婴幼儿对承诺的事项的意义、范围没有理解能力，他们所做出的承诺是无效的。③承诺出于被害人的真实意志。这是指承诺必须是被害人的真实意思表示。基于强迫或受骗而做出的承诺也是无效的。④被害人必须有现实的承诺。一般而言，如果被害人没有现实的承诺，行为人就不能侵害其法益。例外的是，现实中没有被害人的承诺，但如果被害人知道事实真相后当然会承诺，在这种情况下，推定被害人的意志所实施的行为，就是基于推定的承诺的行为。基于上述分析，正确答案应是D项。

　　9.[参考答案]B

　　[考点] 刑法的时间效力、未成年人与累犯问题、未成年人不适用死刑问题

　　[解析] 甲犯抢劫罪时未满18周岁，犯故意杀人罪时也未满18周岁，但在审判时已满18周岁;此外甲犯故意杀人罪时在2011年5月1日之前，在审判时已是2011年5月1日之后。

　　根据《刑法修正案(八)》，不满18周岁的人不构成一般累犯。那么，成立一般累犯要求前后罪都必须是已满18周岁的人实施的犯罪。基于此，甲不构成一般累犯。

　　在审理甲所犯的故意杀人罪时，应适用2011年5月1日之前的刑法规定，还是适用2011年5月1日施行的《刑法修正案(八)》?根据《刑法修正案(八)》的规定，甲不构成累犯，这种处理对甲更有利，处罚更轻。因此，应当根据从轻原则，对甲的审判适用《刑法修正案(八)》。A项说法错误。

　　根据《刑法》第49条的规定，犯罪的时候不满18周岁的人，不适用死刑。应注意的是，这是指犯罪时而非审判时。甲在犯故意杀人罪时不满十八周岁，因此对甲不能适用死刑。C项说法错误。

　　10.[参考答案]D

　　[考点] 《刑法修正案(八)》关于缓刑的规定

　　[解析] 根据《刑法》第72条第1款的规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻的;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”可以看出，刑法对适用缓刑的实质条件规定得很具体，并且特别规定第3项“没有再犯罪的危险”。同时，这四项条件不是“或”的关系，而是“并”的关系，要求同时符合。这就要求，如果犯罪分子仍具有再犯可能性的话，就不能适用缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子，如果在考验期内再犯新罪，就充分表明其仍具有再犯罪的危险，已经不符合《刑法》的这项条件，不能再次适用缓刑。因此，A项说法是妥当的。

　　陷阱提示 有些考生可能认为，犯罪分子在缓刑考验期内再犯新罪不构成累犯，因此不属于禁止适用缓刑的对象，所以只要符合刑度条件也即被判处拘役、3年以下有期徒刑就可以再次适用缓刑。这种看法的错误在于，虽然犯罪分子在缓刑考验期内再犯新罪不构成累犯，但是犯罪分子已经充分显露出再犯罪的危险，具有明显的再犯可能性，已经不符合《刑法》规定的“没有再犯罪的危险”这项条件，所以不能再次适用缓刑。

　　《刑法》第72条第2款规定：“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”据此，B项说法正确。

　　《刑法》第74条规定：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”《刑法》第26条第2款规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”《刑法》第294条第5款对黑社会性质的组织规定的条件之一是“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。”由此表明，黑社会性质的组织属于犯罪集团，因此对黑社会性质组织的首要分子，不得适用缓刑。C项说法正确。

　　根据《刑法修正案(八)》，新的第76条规定：“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”《刑法修正案(八)》对缓刑的执行方式做了重大改变，新的执行方式是实行社区矫正。而社区矫正是由专门的社区矫正机关来组织实施。D项表述是《刑法》旧条文的规定，已经被废除。

　　11.[参考答案]A

　　[考点] 走私犯罪的认定、事实认识错误、罪数

　　[解析] A项，走私淫秽物品罪的成立，要求行为人主观上认识到走私的物品是淫秽物品。甲没有认识到走私的物品是淫秽物品，所以不构成走私淫秽物品罪。但是，甲的行为完全符合走私普通货物、物品罪的构成要件。具体而言，在主观上，甲具有走私普通物品的故意;在客观上，虽然甲走私的是淫秽物品，但是淫秽物品具备普通物品的所有要件特征，只是比普通物品多了一个特征也即淫秽性，因此淫秽物品可以评价为普通物品。当甲的偷逃应缴税额达到法定数额后，便构成走私普通货物、物品罪。该情形类似于，甲误将枪支当作普通财物而盗窃，虽然不构成盗窃枪支罪，但是只要数额较大，便构成盗窃罪。因为甲主观上有盗窃普通财物的故意，同时枪支可以评价为普通财物，甲的行为完全符合盗窃罪的主客观构成要件。所以，A项说法正确。

　　根据2006年11月16日施行的最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第2条规定，走私各种弹药的弹头、弹壳，以走私弹药罪论处。根据该规定，将弹壳解释为弹药属于扩大解释。因此，B项说法错误。

　　C项，丙走私枪支入境后非法出卖，表明丙实施了两个行为：一是走私枪支罪，二是非法买卖枪支罪。而且两罪侵犯的法益不同，前罪侵犯的法益是海关管理秩序，后罪侵犯的法益是枪支管理秩序和公共安全，其中一罪无法包容评价另一罪。并且，两个行为之间并不存在必经阶段与当然发展的关系，如走私枪支入境后并不必然都用于出卖，还可以自用，走私枪支也不是非法买卖枪支的必经阶段。所以，两个行为不具有吸收关系，应当数罪并罚。C项说法错误。

　　根据《刑法》第157条第2款规定，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪数罪并罚。因此，对丁的行为应以走私武器罪和妨害公务罪数罪并罚。需要注意的是，根据《刑法》第347条规定，走私毒品时暴力抗拒检查，是走私毒品罪的法定刑升格条件，不需要数罪并罚。D项说法错误。

　　12.[参考答案]D

　　[考点] 洗钱罪的认定

　　[解析] 洗钱罪的上游犯罪包括黑社会性质的组织犯罪，该犯罪所得及其产生的收益是洗钱罪的对象。这里的黑社会性质的组织犯罪，不仅包括第294条组织、领导、参加黑社会性质组织罪这个具体罪名，还包括以黑社会性质组织为主体实施的各种犯罪，如绑架罪、抢劫罪等。因此，虽然《刑法》未明文规定侵犯财产罪是洗钱罪的上游犯罪，但是，黑社会性质组织实施的侵犯财产罪，依然是洗钱罪的上游犯罪。A项说法正确。

　　洗钱罪的上游犯罪共有七种，洗钱罪的对象就是这七种犯罪的所得及其收益。洗钱罪的成立，要求行为人明知是这七种犯罪所得及其收益。行为人只要认识到是这七种犯罪所得及其收益，就具有洗钱罪的故意。即使行为人在这七种犯罪所得及其收益范围内产生对象认识错误，不影响洗钱罪故意的成立。例如，行为人将上游的毒品犯罪所得误认为是贪污犯罪所得而实施洗钱行为的，不影响洗钱罪的成立。B项说法正确。

　　洗钱罪的成立，应当以上游犯罪事实成立为认定前提。但是，上游犯罪事实的确认，只要求在事实证据上确认，不要求须经法院判决有罪才算确认。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响对洗钱罪的审判。上游犯罪事实可以确认，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的，不影响洗钱罪的认定。C项说法正确。

　　陷阱提示 洗钱罪的上游犯罪包括金融诈骗犯罪，贷款诈骗罪是金融诈骗罪的一种，因此也是洗钱罪的上游犯罪。洗钱罪的上游犯罪不包括扰乱市场秩序犯罪，合同诈骗罪是扰乱市场秩序犯罪的一种，因此不是洗钱罪的上游犯罪。

　　贷款诈骗罪的主体只能是自然人，对单位实施贷款诈骗罪该如何处理?对此有人认为，对直接负责的主管人员与其他直接责任人员不得认定为贷款诈骗罪。其判断过程是：该行为属于单位贷款诈骗，刑法没有规定单位可以成为贷款诈骗罪的主体，所以单位不构成贷款诈骗罪，有关自然人也不构成贷款诈骗罪。问题是，从单位不构成贷款诈骗罪并不能直接推导出有关自然人也不构成贷款诈骗罪。例如，单位组织放火，虽然单位不能构成放火罪，但是有关自然人可以构成放火罪。上述判断的错误在于将案件事实作为大前提。实际上，应将法定的犯罪构成要件作为大前提，将案件事实作为小前提。正确的判断过程应是：贷款诈骗罪的构成要件是自然人带着为自己或第三人(包括单位)非法占有的目的实施贷款诈骗，在单位贷款诈骗的过程中，必然存在有关自然人实施贷款诈骗的行为，那么该自然人的行为完全符合贷款诈骗罪的构成要件，构成贷款诈骗罪。该自然人实施的贷款诈骗罪属于洗钱罪的上游犯罪，其犯罪所得及其收益属于洗钱罪的对象。因此，为单位贷款诈骗所得实施洗钱行为，构成洗钱罪。虽然有关司法解释对单位贷款诈骗以单位的合同诈骗罪论处，但是这种处理方式并不能否定一个事实，即在单位贷款诈骗中存在有关自然人实施贷款诈骗的行为。既然如此，该自然人的贷款诈骗所得便属于洗钱罪的对象。所以，D项说法错误。

　　13.[参考答案]C

　　[考点] 战时自伤罪、教唆或帮助他人自伤问题、不作为犯罪

　　[解析] 根据《刑法》第434条规定，军人在战时自伤身体、逃避军事义务的，成立战时自伤罪。A项说法正确。

　　根据共犯从属性原理，处罚共犯(教唆犯、帮助犯)需以处罚正犯(实行犯)为前提，如果刑法不处罚正犯，就更不应处罚共犯。这是因为，教唆、帮助行为对法益的侵害是间接的，实行行为对法益的侵害是直接的，如果刑法不处罚实行行为，就更不应处罚教唆、帮助行为。

　　B项中，有责任能力的成年人自我伤害身体，并不构成犯罪。根据共犯从属性原理，在刑法对实行者(正犯)不处罚的场合，对实施帮助的人(共犯)更不能进行处罚。所以，帮助有责任能力成年人自伤的，不成立故意伤害罪。B项说法正确。

　　C项中，60周岁的人属于有责任能力的成年人，其自我伤害身体，并不构成犯罪。根据共犯从属性原理，在刑法对实行者(正犯)不处罚的场合，对实施教唆的人(共犯)也不能进行处罚。因此，受益人不构成故意伤害罪，仅成立保险诈骗罪。C项说法错误。

　　陷阱提示 有些考生将B项、C项的问题与“被害人承诺”问题混为一谈，认为帮助、教唆他人自伤，如果造成重伤，则应构成故意伤害罪。实际上，二者不是一个问题。被害人承诺是指被害人承诺让行为人对其实施伤害，被害人不伤害自己，而是行为人实行伤害。B项、C项的情形是指行为人帮助、教唆成年人自伤，成年人自己伤害自己，行为人只是提供帮助、教唆行为而已。所以，B、C项的实质是与“共犯从属性”有关的问题。

　　D项，未成年人身体遭受危险，父母负有救助的作为义务，即使未成年人遭受的危险来自其自伤行为。如果父母有能力救助而故意不救助，导致儿子死亡，则构成不作为犯罪。至于构成不作为的故意杀人罪还是遗弃罪，则应考察生命所面临的危险是否紧迫，生命对作为义务的依赖程度，行为人履行义务的难易程度，行为是否会立即导致他人死亡等因素。

　　14.[参考答案]B

　　[考点] 组织出卖人体器官罪的认定

　　[解析] 组织出卖人体器官罪，其中的人体器官必须是活体的器官，而不包括尸体的器官。所以A项说法错误。根据《刑法》第234条之一第2款规定，摘取不满18周岁的人的器官，即使经其同意，也构成故意伤害罪或故意杀人罪。B项说法正确。组织出卖人体器官罪的成立，不要求行为人具有牟利目的。所以C项说法错误。

　　组织出卖人体器官罪的实行行为是组织，也即采用劝说、利诱等手段，安排他人出卖人体器官。被组织的对象必须是年满18周岁的人，本人同意摘取其器官予以出卖。本人同意是本罪必备的成立条件，而且本人同意应是本人的真实意思表示。如果欺骗他人摘取器官予以出卖或捐献，不构成本罪，而构成故意伤害罪或故意杀人罪。这里的欺骗是指虚构事实使他人产生认识错误做出出卖自己器官的决定。做出出卖自己器官的决定不是自己的真实意思表示。如果提供者做出出卖自己器官的决定是自己的真实意思表示，但在其他方面受到欺骗，不影响组织出卖人体器官罪的成立。例如，D项提供者答应由组织者负责组织出卖自己的器官，组织者出卖后获得15万元，但对提供者谎称只卖了5万元，将剩余10万元据为已有。由于提供者做出出卖器官的决定是真实意思表示，所以组织者不构成故意伤害罪，而是构成组织出卖人体器官罪。另外，组织者通过欺骗方式，将代为保管的(提供者所有的、自己占有的)10万元据为已有，构成侵占罪。对组织者应以组织出卖人体器官罪和侵占罪数罪并罚。所以，D项说法错误。

　　15.[参考答案]C

　　[考点] 抢劫罪与敲诈勒索罪的界限、犯罪预备与犯罪未遂的界限、想象竞合

　　[解析] 抢劫罪与敲诈勒索罪的区分在于被害人意志自由被剥夺的程度。在抢劫罪中，行为人使用暴力、胁迫等强制手段压制被害人的反抗，被害人因为无法反抗而被迫放弃财物;在这里，被害人的意志自由被完全剥夺。在敲诈勒索罪中，行为人使用恐吓手段使被害人产生恐惧心理，被害人基于恐惧心理而交付财物;在这里，被害人的意志自由没有被完全剥夺，只是被部分剥夺，行为人给被害人还保留了一定的选择自由，但是因为恐惧心理，被害人的意志自由有了瑕疵。本题中，甲预谋拍摄乙与卖淫女的裸照，迫使乙交付财物。甲的这种行为属于以恶害相通告使乙产生恐惧心理的行为，属于典型的恐吓行为。这种行为不会达到压制乙反抗的效果，不会完全剥夺乙的意志自由，而是给乙保留了一定的选择自由，但是给乙造成恐惧，使乙的意志自由有了瑕疵。所以甲的行为属于敲诈勒索罪。

　　犯罪预备与犯罪未遂的区分在于行为是否已经着手，如果尚未着手、处于预备阶段，则构成犯罪预备;如果已经着手、进入实行阶段，则构成犯罪未遂。行为是否着手，主要是看行为对法益是否产生现实、紧迫、直接的危险。就敲诈勒索罪而言，开始实施恐吓行为，也即开始以恶害向被害人通告的时候，属于着手。本题中，甲拍摄裸照的行为仅属于制造条件的预备行为，尚未着手实行敲诈勒索。由于意志以外的原因，甲未能拍摄裸照，所以构成敲诈勒索罪的犯罪预备。甲进入乙宅，宅内无人，甲拿走乙的3万元现金的行为构成盗窃罪，并且既遂。

　　想象竞合是指一个行为触犯两个罪名的情形。甲进入乙宅拍裸照的行为属于敲诈勒索的预备行为，该行为没有得逞之后，甲又产生盗窃故意并实施了盗窃。甲的敲诈勒索的预备行为与盗窃行为是前后两个行为，所以不属于想象竞合关系。基于以上分析，正确答案是C项。

　　16.[参考答案]D

　　[考点] 盗窃罪的行为类型

　　[解析] 三种盗窃罪的行为方式：入户盗窃、携带凶器盗窃及扒窃。其中，携带凶器盗窃和扒窃是两种独立的行为类型。所以，A项说法错误。

　　扒窃是指在公共场所近身盗窃他人财物。扒窃的对象是他人随身携带的财物，亦即他人带在身上或者置于身边附近的财物。如在公共汽车上窃取他人口袋内、提包内的财物，在火车、飞机上窃取他人置于行李架、座位下的财物的，均属于扒窃。因此，扒窃的对象不限于他人身体衣服内的财物。B项说法不准确。

　　成立盗窃罪与成立盗窃罪既遂是两个问题，成立盗窃罪并不意味着成立盗窃罪既遂。《刑法修正案(八)》规定的入户盗窃、携带凶器盗窃及扒窃，只是成立盗窃罪的行为类型。而盗窃罪的既遂，要求行为人窃取到具有一定价值的财物。如果行为人窃取到的财物极为低廉，不应认定为盗窃罪既遂。这是因为，根据刑法的谦抑性原则，只有当行为对法益的侵害达到值得科处刑罚的程度，才具有刑法意义上的违法性。因此，刑法保护的财产应是价值相对较大的财产。同样，作为既遂标准的财产损失应当是比较严重的财产损失。扒窃时，无论窃取数额大小，都成立盗窃罪，但是窃得一张白纸，由于价值极为低廉，成立盗窃罪未遂。C项说法错误。

　　入户盗窃会破坏他人住宅的安宁，可能对住宅内的人构成威胁，因此，入户盗窃时，没有盗窃数额或者次数方面的限定，即可成立盗窃罪。D项说法正确。

　　17.[参考答案]D

　　[考点] 掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定

　　[解析] 掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为主体不包括本犯，也即本犯对自己的犯罪所得实施掩饰、隐瞒行为不构成本罪。例如，王某盗窃到他人的摩托车，然后予以窝藏或出售，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。之所以将本犯排除在本罪主体之外，是因为刑法对本犯这样的行为不具有期待可能性，无法期待本犯不实施这样的行为。应注意的是，这里的本犯不仅包括获取赃物的原犯罪的实行犯，还包括教唆犯和帮助犯等共犯。例如，李某与王某共谋，由王某实施盗窃，由李某负责销赃。李某不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，因为他也属于盗窃罪的本犯。因此，A项的甲和C项的丙均不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

　　掩饰、隐瞒犯罪所得罪的对象是犯罪所得，即通过犯罪行为获得的财物，也即赃物。因此，犯罪工具不属于犯罪所得。B项，乙明知是他人用于抢劫的汽车而更改车身颜色，属于对犯罪工具的改造，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。但是注意，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，明知是盗窃、抢劫、诈骗等犯罪所得的机动车而予以窝藏、转移、买卖、典当、拍卖，或者拆解、拼装的，或者更改车身颜色或者车辆外形的，或者提供或出售机动车来历凭证、整车合格证、号牌的，或者提供或出售伪造、变造的机动车来历凭证、整车合格证、号牌的，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。据此，正确答案应是D项。

　　18.[参考答案]B

　　[考点] 非法持有毒品罪的认定

　　[解析] 根据《刑法》第348条规定，非法持有毒品罪的成立要求非法持有的毒品达到一定数量。但是注意，根据《刑法》第347条规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任。A项说法错误。

　　非法持有毒品罪的持有方式，既包括本人直接持有，也包括通过他人间接持有。例如，行为人认为自己管理毒品不安全，将毒品委托给第三者保管，行为人与第三者均持有毒品。第三者为直接持有，行为人为间接持有。所以，B项说法正确。

　　非法持有毒品罪的持有者，并不要求是毒品的“所有者”，即使属于他人“所有”，只要毒品在行为人的事实支配之下，行为人即持有毒品。此时，行为人只要认识到持有毒品的事实即可，不要求行为人认识到谁是毒品的“所有者”。实践中，许多毒品的持有者并不知道毒品的“所有者”是谁，但不影响持有毒品的认定。C项说法错误。

　　走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪人，都会非法持有毒品，因此，如果行为人是因为走私、贩卖、运输、制造毒品而非法持有毒品的，应认定为走私、贩卖、运输、制造毒品罪，不能将该罪与非法持有毒品罪实行并罚。D项说法错误。

　　19.[参考答案]D

　　[考点] 行贿罪与受贿罪的关系、利用影响力受贿罪

　　[解析] 行贿罪，是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。行贿的手段既可以是让受贿人知晓，也可以是不让受贿人知晓，只要将财物置于国家工作人员实际控制范围内即可。题中甲为了谋取不正当利益，将一块价值1万元的金币放在乙家的茶几上，即使乙不知情，甲也构成行贿罪。但是，由于乙不知情，不构成受贿罪，因为受贿罪是故意犯罪，要求行为人对其受贿事实有所认识。A、B项说法正确。

　　行贿罪与受贿罪属于对向犯，在通常情况下，行贿方与受贿方的行为均成立犯罪。但是，这并不意味着一方成立犯罪时另一方也必然成立犯罪，仅有一方成立犯罪的现象大量存在。例如，因被勒索给予财物，没有获得不正当利益的，不是行贿，但勒索者(国家工作人员)仍然构成受贿罪。又如，为了谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物的，构成行贿罪，但国家工作人员没有接受贿赂的故意，立即将财物送交有关部门处理的，不构成受贿罪。因此，题中认定甲构成行贿罪与乙不构成受贿罪不矛盾。C项说法正确。

　　利用影响力受贿罪，是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。题中保姆并没有通过乙的行为为甲谋取不正当利益，也没有收受甲的财物，所以不构成利用影响力受贿罪。D项说法错误。

　　20.[参考答案]A

　　[考点] 徇私枉法罪与其他罪的界限

　　[解析] 徇私枉法罪，是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知堤有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。题中王某在明知证据不足、指控犯罪不能成立的情况下，毁灭赵某无罪证据，认定赵某构成故意伤害罪，该行为符合徇私枉法罪的构成要件，构成徇私枉法罪。

　　滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。徇私枉法罪与滥用职权罪属于法条竞合关系，徇私枉法罪属于特殊类型的滥用职权，根据特殊法优于一般法，对题中王某应以徇私枉法罪论处。

　　玩忽职守罪，是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。很显然，王某不构成玩忽职守罪。

　　帮助毁灭证据罪，是指帮助诉讼活动的当事人毁灭证据，情节严重的行为。本罪的行为人应具有帮助当事人的意思。很显然，王某的行为不属于帮助赵某的行为，所以不构成帮助毁灭证据罪。

　　21.[参考答案]D

　　[考点] 取保候审、社会主义法治理念

　　[解析] 依据教材的有关论述，社会主义法治理念是社会主义法治的精髓和灵魂，也是立法、执法、司法、守法和法律监督的指导思想。包含依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面。实体公正和追求效率是公平正义的基本内涵之一。而本题涉及的是程序方面的内容，实体方面未涉及或未直接涉及，因此，A项实体公正不能选。本题也没有明显反映出及时高效方面的内容，因此，B项追求效率不能选。

　　本案中，共同伤害造成的结果是轻伤，二加害人认罪态度又好，能认定社会危害性较小，因此，适用取保候审是适当的。同时考虑二人的经济状况，分别采取保证金和人保不违背法律面前人人平等，也是合情合理的。明显体现了社会主义法治理念中公平正义的要求，因此，最佳答案是D项。

　　22.[参考答案]C

　　[考点] 法定代理人、上诉权

　　[解析] 根据《刑事诉讼法》第216条，上诉的主体分为两种——有独立上诉权的主体和附条件享有上诉权的主体。被告人、自诉人和他们的法定代理人对法院一审判决、裁定享有独立的上诉权;附带民事诉讼的当事人和法定代理人对一审判决的附带民事诉讼部分享有独立的上诉权。而被告人的辩护人和近亲属不享有独立的上诉权，而是有条件地享有上诉权，即只有在征得被告人同意后才享有上诉权。选项A“自诉人高某的法定代理人”和选项B“被告人李某的法定代理人”都对法院一审判决、裁定享有独立的上诉权，正确，不应选;选项D“附带民事诉讼当事人吴某的法定代理人”对附带民事诉讼部分享有独立的上诉权，正确，亦不应选。

　　被害人及其法定代理虽然具有当事人的诉讼地位，但是法律并未赋予其上诉的权利，而是给予其请求抗诉的权利。《刑事诉讼法》第218条规定：“被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后五日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。”因此，被害人方某的法定代理人无独立的上诉权，选项C错误，为应选项。

　　23.[参考答案]A(原答案为D)

　　[考点] 级别管辖

　　[解析] 《刑事诉讼法》第19条规定，基层人民法院管辖第一审普通刑事案件，但是依照本法由上级人民法院管辖的除外。《刑事诉讼法》第20条规定：“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：(一)危害国家安全、恐怖活动案件;(二)可能判处无期徒刑、死刑的案件。”因此，外国人在我国境内所犯的刑事案件，只要不符合上述情形，则不应当由中级人民法院管辖。根据《刑法》第128、277条规定，私藏枪支、弹药罪的最高刑为7年，妨害公务罪的最高刑为3年，两者都不属于可能被判处无期徒刑、死刑的案件，因此本案犯罪人所犯的这两罪也不属于上述中级人民法院的管辖范围，本案全案应由犯罪地的基层人民法院管辖。选项A正确。

　　陷阱提示 对于外国人所犯的刑事案件，是否属于中级人民法院管辖的范围。根据《刑事诉讼法》第20条的规定，外国人在我国境内所犯的刑事案件，只要不是危害国家安全、恐怖活动案件和可能判处无期徒刑、死刑的案件，就不再由中级人民法院管辖。该条修改了原《刑事诉讼法》第20条的规定。另外，该题还涉及一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件的审判级别的问题，对此考生应当注意归纳。

　　24.[参考答案]D

　　[考点] 回避

　　[解析] 有权对作出回避的决定申请复议的主体不同于有权对驳回回避申请的决定提起复议的主体。关于有权对驳回回避申请的决定提起复议的主体，根据《刑事诉讼法》第30条第3款及第31条的规定，当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人均可以作为对驳回回避申请的决定提起复议的主体。因此，当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人只有在其回避申请被驳回的前提下，才有权提起复议。本案中不存在当事人及其法定代理人的回避申请被驳回的情形，因此，郭某或是郭某的父亲、郭某的姐姐都无权提起复议，选项ABC均不当选。

　　25.[参考答案]D

　　[考点] 刑事证据的分类

　　[解析] 根据证据的表现形式不同，可以将证据分为言词证据和实物证据。凡是表现为人的陈述，即以言词作为表现形式的证据，是言词证据。凡是表现为物品、痕迹和以其内容具有证据价值的书面文件，即以实物作为表现形式的证据，是实物证据。在法律规定的几种证据中，证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解都是言词证据。此外，应当注意的是鉴定结论也是言词证据。原因在于鉴定结论的实质是鉴定人就鉴定的专门问题发表的个人意见，而且在法庭审理时要求鉴定人对鉴定结论作出口头说明，并当庭回答当事人和辩护人等的发问。物证、书证、勘验、检查笔录属于实物证据。因此，A项和B项属于实物证据，应当排除。

　　根据证据与案件主要事实的证明关系的不同，可以将证据划分为直接证据与间接证据。所谓刑事案件的主要事实，是指犯罪行为是否系犯罪嫌疑人、被告人所实施;所谓证明关系的不同，是指某一证据是否可以单独、直接地证明案件的主要事实。直接证据是能够单独、直接证明案件主要事实的证据。也就是说，某一项证据的内容，无须经过推理过程，即可以直观地说明犯罪行为是否犯罪嫌疑人、被告人所实施。虽然直接证据能够单独地、直接地证明案件主要事实，但在直接证据的运用中应当坚持孤证不能定案的原则。因为如果仅有一个直接证据，而无其他证据，其本身的真实性就得不到其他证据的印证。

　　间接证据是不能单独、直接证明刑事案件主要事实，需要与其他证据相结合才能证明的证据。间接证据必须与案内的其他证据结合起来，形成一个证据体系，才能共同证明案件的主要事实。刑事诉讼中广泛存在的是间接证据，常见的有：反映犯罪嫌疑人、被告人到过现场的痕迹物品、犯罪工具，反映犯罪动机、目的的证据，认定案发现场的勘验笔录等。特别是各种物证，一般只能证明案件事实中的某些片段或个别情节，基本上属于间接证据。

　　C项中，张某关于实施伪造、变造行为的供述能够直接证明案件事实，属于直接证据。D项中，判别国家机关公文、证件、印章真伪的鉴定结论并不能直接证明案件事实，属于间接证据。