2011年司法考试卷三答案解析(3)

　　二、多项选择题

　　51.[参考答案]BD

　　[考点] 社会主义法治理念、合同相对性、建设工程施工合同

　　[解析] 妥善解决拖欠农民工工资的问题，成为构建和谐社会的一个重要组成部分，也是人民法院司法为民的重要体现。在处理民事争议的过程中，应坚持法律效果与社会效果的统一，不能有所偏废。《建设工程施工合同解释》第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定明确了人民法院在处理拖欠农民工工资争议中，不应僵硬地坚持合同相对性，将纠纷作为未决难题推向社会。所以，本案中，法院应当支持施工队的诉讼请求，同时，可以追加乙公司和丙公司为本案当事人。因此，BD选项正确，当选。AC选项错误，不当选。

　　52.[参考答案]ABC

　　[考点] 宣告失踪、夫妻财产、委托代理、诉讼离婚

　　[解析] 根据《婚姻法》规定，婚姻存续期间所得财产，归夫妻共有。本案中，甲和丙就房屋归属没有作出特别约定，因此，该房屋应归甲丙共有。丙对甲没有履行扶养义务，不因此丧失自己对房屋的产权份额。另外，丙的这一行为，使其在甲死亡后对甲的遗产继承时会受到不利影响。A选项和B选项表述均错误，当选。

　　《民法通则》第20条规定：“公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。”《民通意见》第24条规定，申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。根据《民法通则》的规定，宣告失踪的主体是失踪人的利害关系人，在本案中，即为丙的利害关系人，它包括丙的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。本题中，失踪人丙的利害关系人是甲，而非甲乙的子女，因此，甲乙的子女不能直接去申请宣告丙失踪。另外，根据《婚姻法》的规定，离婚诉讼时，不能代理，但是在特殊情形下，譬如离婚当事人无法到庭，则可以通过委托代理的方式，由代理人参与离婚诉讼。《民事诉讼法》第62条规定：“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”因此，D选项表述正确。

　　53.[参考答案]CD

　　[考点] 重大误解、欺诈、胁迫

　　[解析] 《民通意见》第71条规定，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。可见，动机的错误不构成重大误解。A选项中，甲属于动机误解，不构成民法上的重大误解，不得主张撤销买卖，故A项不当选。

　　《婚姻法》第11条规定，“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”依据《婚姻法解释(一)》第10条规定，《婚姻法》第11条所称的“胁迫”，是指行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的情况。因受胁迫而请求撤销婚姻的，只能是受胁迫一方的婚姻关系当事人本人。可见，只有胁追才是可撤销婚姻的事由，欺诈不构成可撤销婚姻的事由。故B项不当选。

　　难点在于C选项和D选项。C选项中，在第三人丙的胁迫下，丁与乙银行签订了保证合同，且乙银行对此毫不知情。胁迫对行为人意思表示的自由影响重大，因此，相对人或者第三人的胁迫，均构成民法中的胁迫，所以，丁有权以其受到胁迫为由要求撤销保证。C项当选。D选项中，也是第三人即受益人隐瞒了投保人甲的病情，对保险公司构成欺诈，应当允许保险公司以受欺诈为由撤销合同。D项当选。

　　54.[参考答案]ABC

　　[考点] 诉讼时效抗辩、保证方式、先诉抗辩、不当得利

　　[解析] 《担保法》第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”第31条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”本题中，丙公司向乙公司提供的担保属于一般保证。丙公司作为一般保证人，对主债权人乙公司享有先诉抗辩权，也对主债务人享有追偿权。但是，一般保证人放弃先诉抗辩权，不因此丧失对主债务人的追偿权。故D选项错误。

　　55.[参考答案]BD

　　[考点] 物权的变动、不动产登记与善意取得

　　[解析] 《物权法》第28条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。结合题干，2010年2月1日，法院判决吴某和李某离婚，并且判决房屋归李某所有，但是并未办理房屋所有权变更登记。依据题干自然题意，其表述的是生效判决书，故自2010年2月1日起，李某是房屋所有权人。由此可以直接推断出选项AC表述错误，不当选。

　　56.[参考答案]BCD

　　[考点] 共有的种类、夫妻共有

　　[解析] 《物权法》第103条规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。由此可见，A选项表述错误，不当选。

　　57.[参考答案]AC

　　[考点] 租赁合同、物权、占有

　　[解析] 《物权法》第241条规定，基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定;合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。物权是权利人直接支配物的权利，丁某作为房屋所有人，可以基于房屋所有权对方某主张返还请求权，但是，方某可以以其属于有权占有为由主张抗辩权。A选项表述正确，当选。

　　《合同法》第224条第2款规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。可见，承租人方某未经出租人丁某同意将房屋转租给唐某，出租人方某可以解除租赁合同，且能够基于其对房屋享有的所有权请求唐某返还房屋。B选项表述错误，不当选。同理，若丁某和方某在租赁合同中明确约定转租的法律后果，那么出租人丁某有权解除租赁合同，并且请求唐某返还房屋。故C选项表述正确，当选;D选项表述错误，不当选。

　　58.[参考答案]ACD

　　[考点] 附条件的合同、股权转让合同、无权处分、一物多卖、优先购买权

　　[解析] 《合同法》第45条第1款规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”甲与乙约定以办理合同公证作为租赁合同生效条件，后双方未予办理。但是，甲已经履行其主要义务即交付商铺，乙交付了部分诚意金，对甲的履约行为表示接受。《合同法》第37条是实际履行弥补合同形式瑕疵的规定，虽然弥补的后果是合同成立，但是，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《租赁合同解释》)第4条进一步确认了租赁合同中实际履行规则，根据该司法解释，以备案作为租赁合同生效条件的，虽然未备案，只要当事人实际履行，则应确认该合同已生效。依此类推，当事人以办理公证为租赁合同生效条件的，也应适用实际履行规则。故A选项正确。

　　《公司法规定(三)》明确规定，行为人在处分他人股权时，要适用无权处分规则和善意取得规则，就股权转让协议本身而言，其效力待定。依据《公司法规定(三)》第28条，甲将股权处分给乙，其效力待定。依据《合同法》第51条，题干中没有信息表明甲的股权处分行为获得追认或者此后甲取得了股权。因此B选项错误。

　　依据《合同法解释(二)》第15条：“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”甲将相机一物多卖，题干中没有信息表明甲与乙之间的相机买卖合同存在无效情形，因此，不能仅以乙没有支付价款，没有实际取得相机的占有就否认该买卖合同的效力，C选项当选。

　　根据《租赁合同解释》第21条，甲将已出租的商铺再行转让，虽然侵犯了承租人丙的优先购买权，但是丙不得因此主张甲与乙之间的买卖合同无效，D选项当选。

　　59.[参考答案]BC

　　[考点] 代位权、并存的债务承担、保证、权利质权

　　[解析] 丙公司对甲公司负有10万元债务，甲公司对乙公司负有10万元债务，两项债务均届期未予清偿，甲公司怠于向丙公司主张债权。依据《合同法》第73条，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《合同法解释(一)》第11条规定，故乙公司有权对丙公司提起代位权诉讼。因此，C选项正确，当选。

　　《物权法》第223条规定，“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：……(六)应收账款……”可见，《物权法》规定的应收账款可以设定权利质权，而非应付账款能够设定权利质权。本案中，丙公司以其应付账款为乙公司提供担保，不属于权利质权。另外，《物权法》第228条第1款规定，“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”应收账款权利质权的设定还需要办理出质登记才能生效。故A选项错误，不当选。

　　《担保法解释》第22条第1款规定，“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”丙公司作为第三人，单方以书面形式向债权人乙公司出具担保函，乙公司表示接受，因此该保证合同成立。丙公司应对乙公司承担保证责任。需特别注意的是，丙公司出具的担保函内容表面上是以债务提供保证，实际上是明确其保证责任的范围，丙公司对乙公司表达的是担任保证人的意思，乙公司表示接受。故B选项正确，当选。

　　并存的债务承担，是指债务人不脱离债的关系，第三人加入债的关系，与债务人共同承担债务。并存债务承担人的清偿义务和保证人的保证责任清偿义务还是有重大区别的，前者是第三人直接加入债务人行列，而后者是第三人以保证人身份承担保证债务。本案中，丙公司的担保函表达的意思不是并存债务承担，而是保证。故D选项错误，不当选。

　　60.[参考答案]ABC

　　[考点] 旅游合同、用人单位的侵权责任

　　[解析] 最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第11条第1款规定，除合同性质不宜转让或者合同另有约定之外，在旅游行程开始前的合理期间内，旅游者将其在旅游合同中的权利义务转让给第三人，请求确认转让合同效力的，人民法院应予支持。可见，游客在旅游行程开始前的合理期间内，可以将其在旅游合同的权利义务转让给第三人。这无须旅游经营者同意。所以，A选项表述正确，当选。

　　同法第10条第2款规定，旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。故B选项正确，当选。

　　《侵权责任法》第34条第1款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。可见，小火车司机执行工作任务造成丙损害，应由用人单位即森林公园承担赔偿责任。故C选项正确，当选;D选项不正确，不当选。

　　61.[参考答案]ABD

　　[考点] 作品

　　[解析] 根据《著作权法》第5条规定，法院判决书和《与贸易有关的知识产权协定》的官方中文译文不属于《著作权法》保护的对象，AB选项当选。《著作权法》第2条第1、2款规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。我国是《伯尔尼公约》成员国，《伯尔尼公约》成员国的外国人、无国籍人在境外发表的作品，应受我国《著作权法》的保护，C选项不当选。《著作权法实施条例》第2条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。《著作权法》保护的作品必须具有可复制性，即作品必须可以通过某种有形形式复制，从而被他人所感知。奥运会开幕式火炬点燃仪式的创意并不能复制，不属于作品，故D选项当选。

　　62.[参考答案]BC

　　[考点] 著作权、邻接权、共同侵权

　　[解析] 播放者有权禁止未经许可的下列行为：将其播放的广播、电视转播;将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。可见，播放者的权利成立的前提是其作品必须播放在先。本题中，甲电视台制作的电视节目并未播放，故此并不享有播放权。因此，A选项错误，不当选。

　　甲电视台作为电视节目的著作权人，虽然其作品尚未发表，但是依据《著作权法》第2条第1款，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。《著作权法实施条例》第6条规定，著作权自作品创作完成之日起产生。甲电视台对其制作完成的电视节目享有著作权，著作权的内容之一就是复制权。复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。乙电视台和贺某侵犯了甲电视台的复制权，构成共同侵权，依据《侵权责任法》第8条，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任，故此乙电视台和贺某应承担连带责任。所以B选项和C选项正确，当选;D选项错误，不当选。

　　63.[参考答案]BD

　　[考点] 专利侵权行为和救济

　　[解析] 最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第2条规定，专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。可见，专利纠纷不是由基层法院管辖，A选项错误。根据《专利法》第61条第2款规定，题干中并没有信息表明人民法院要求专利权人提交由国务院专利行政部门出具的对实用新型专利的书面评价报告。因此，甲公司在起诉时未向受理法院提交国家知识产权局出具对实用新型专利的书面评价报告是正确的，B选项正确。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《专利权纠纷司法解释》)第5条，对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持，C选项不正确。根据《专利权纠纷司法解释》第1条第1款，人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据《专利法》第59条第1款的规定确定专利权的保护范围。权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的，人民法院应当准许，故D选项正确。

　　64.[参考答案]AD

　　[考点] 商标许可使用

　　[解析] 依据《商标法》第40条第1、2款，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。因此，A选项表述正确，当选。

　　依据《商标法》第40条第3款，商标使用许可合同应当报商标局备案。依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商标法解释》)第19条，商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。可见，B选项表述错误，不当选。

　　依据《商标法解释》第4条，《商标法》第53条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼;排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼;普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。根据题干提供信息，甲公司通过签订商标普通许可使用合同许可乙公司使用其注册商标“童声”，核定使用的商品为儿童服装。合同约定发现侵权行为后乙公司可以其名义起诉。甲公司已经授权普通使用许可合同的被许可人提起诉讼，故此C选项表述错误，不当选。

　　《商标法解释》第21条前半段规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据《民法通则》第134条、《商标法》第53条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。本题中，萧某应当承担停止销售和赔偿损失的法律责任。因此，D选项表述正确，当选。

　　65.[参考答案]AC

　　[考点] 遗嘱继承、代位继承、物权变动

　　[解析] 《继承法》第11条规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。代位继承仅适用于法定继承，因此，丙只能通过代位继承对张某遗嘱处分之外的遗产主张权利。可见，B选项表述错误，不当选。

　　《物权法》第29条规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。《继承法》第2条规定，继承从被继承人死亡时开始。可见，在张某死亡时继承人已经取得该房产所有权。由此，C选项表述正确，当选;D选项表述错误，不当选。

　　66.[参考答案]ABCD

　　[考点] 肖像权、著作权、名誉权和精神损害赔偿

　　[解析] 《民法通则》第100条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。乙公司未经甲女同意将后者照片用于宣传，侵犯了甲女的肖像权。A选项正确。

　　根据《著作权法》第3条规定，乙公司对其摄影作品享有著作权。《著作权法》第10条第4款规定，“著作权包括下列人身权和财产权：……(四)保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利……”可见，丁男侵犯了乙公司的著作权，B项正确。根据《侵权责任法》第2条，丁男的行为，贬损了甲女的社会评价，侵害了甲女的名誉权。可见，C选项表述正确，当选。《侵权责任法》第22条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。可见，D选项正确，当选。

　　67.[参考答案]ABD

　　[考点] 产品责任

　　[解析] 《侵权责任法》第41条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。可见，甲汽车制造商应承担无过错责任，选项AD表述正确，当选。《侵权责任法》第43条规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。可见，乙也有权要求销售商丙承担赔偿责任，B选项表述正确，当选。《侵权责任法》对于产品责任，没有规定惩罚性赔偿，故此C选项表述错误，不当选。

　　68.[参考答案]AB

　　[考点] 发起人合同责任

　　[解析] 根据《公司法规定(三)》第2条规定，本题中丙为设立商贸公司以自己名义与戊签订租赁合同，不论公司是否成立，戊都有权要求丙承担合同责任，所以A选项正确。商贸公司成立后，如使用该仓库，意味着公司已经实际享有合同权利，则戊有权要求公司承担合同责任，所以B选项正确。商贸公司成立后，并不是一概承担合同责任，更不存在与发起人承担连带责任的情形，所以C、D选项均不正确。

　　69.[参考答案]BCD

　　[考点] 股权出资

　　[解析] 根据《公司法规定(三)》第11条第1款，B选项中甲对君则公司尚未履行完毕其出资义务，意味着甲并未取得或未全部取得该股权，甲以此作为出资，当然不能认定其已全面履行出资义务，所以B选项当选。甲将其股权出质给债权人戊，甲的股权上存在权利负担，根据上述司法解释第11条第1款第2项的规定，甲无法全面履行出资义务，所以C选项当选。

　　《公司法》第72条规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。D选项中甲将股权作为出资转让给天际公司时，君则公司的其他股东享有优先购买权，现已有股东主张行使优先购买权，甲则不能将股权转让给天际公司，因此甲不能履行出资义务，所以D选项当选。

　　至于A选项中君则公司章程对股权是否可以作为对其他公司的出资没有明确规定，说明公司章程没有禁止该公司股权作为其他公司的出资，则意味着该公司股权可以作为其他公司的出资，这一情形不会妨碍甲履行自己的出资义务，所以A选项不当选。

　　70.[参考答案]ABD

　　[考点] 抽逃出资

　　[解析] 根据《公司法规定(三)》第12条，A选项中张三虚构购货合同，将自己的50万元出资转出，属于上述司法解释第12条第(2)项的情形，所以A选项当选。B选项中李四利用关联交易及虚报价款的方式将自己的50万元出资转出，属于抽逃出资行为，所以B选项当选。D选项中三人通过制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配的行为属于抽逃出资行为，所以D选项当选。C选项不当选的理由前已述及，此不赘述。

　　71.[参考答案]BCD

　　[考点] 普通合伙人资格继承

　　[解析] 根据《合伙企业法》第50条规定，本题中欧某作为吴某的唯一继承人，如继承吴某的普通合伙人资格，须依照合伙协议的约定或经全体合伙人一致同意，C选项中合伙人郑某不同意，因此欧某不能继承合伙人资格，所以C选项当选。B选项中合伙协议约定合伙人必须具有国家一级厨师资格证，欧某不具有该资格，不能继承合伙人资格，所以B选项当选。D选项中欧某成为无民事行为能力人，虽然如果经全体合伙人一致同意，可以成为有限合伙人，但是本题问的是成为普通合伙人的情形，所以D选项当选。至于A选项，吴某的父亲作为合伙人之外的人，欧某作为唯一继承人，对欧某继承吴某的合伙人资格一事，不享有任何权利，吴某的父亲不同意，不妨碍欧某继承吴某的合伙人资格，所以A选项不当选。

　　72.[参考答案]CD

　　[考点] 中外合资经营企业合同的成立与生效、企业组织形式

　　[解析] 《中外合资经营企业法》第4条第1款规定：“合营企业的形式为有限责任公司。”合营企业只能采取有限公司的组织形式，所以B选项错误。

　　《中外合资经营企业法实施条例》第14条规定，审批机构的批准是合营合同的生效要件，批准前合营合同符合合同成立要件的，合同成立，但是未生效。根据《合同法》第8条，本题中合资合同未经批准，属于成立但未生效合同，并不是无效合同，当事人应按照合同约定履行义务，因此小宇公司有权通过仲裁或诉讼，要求海天公司按照合同约定履行报批义务，所以C选项正确，A选项不正确。由于海天公司不履行报批义务，小宇公司如退出，海天公司的行为给小宇公司造成了70万元的损失，小宇公司有权要求海天公司赔偿，海天公司承担的是类似于违约责任的缔约过失责任，所以D选项正确。

　　73.[参考答案]AC

　　[考点] 破产债权

　　[解析] 《企业破产法》第44条规定：“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。”只要在法院受理破产申请时对债务人享有的债权都属于破产债权，不论该债权是否有担保物权担保，所以C选项正确。《企业破产法》第46条第1款规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。”由此可知A选项正确。根据《企业破产法》第18条第1款，债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，对方当事人对债务人并不享有确定的债权，当然不能作为破产债权申报。即使对方当事人履行完毕，债务人承担的合同义务如不是以财产给付为内容，而是以提供劳务或不作为为内容，也不属于破产债权。B选项中虽然未明确乙公司是否已履行自己的合同义务(付款)，不过不论乙公司是否付款，乙公司对湘江公司的债权都不是以财产给付为内容，而是以提供加工服务为内容，都不属于破产债权，所以B选项不正确。破产债权须为平等主体之间的请求权，罚款等财产性行政处罚，不属于破产债权，所以D选项不正确。

　　74.[参考答案]BCD

　　[考点] 承兑及票据的无因性

　　[解析] 《票据法》第44条规定：“付款人承兑汇票后，应当承担到期付款的责任。”银行承兑汇票中，付款行承兑前仅是票据关系人，承兑后成为票据债务人，负有见票或到期付款的义务。A选项中“经甲银行承兑后才发生付款效力”的表述是指经甲银行承兑后才产生甲银行负担付款义务的法律效力，所以A选项的说法正确，不应选。

　　票据是无因证券，票据原因关系无因或有瑕疵，均不影响票据的效力，票据权利人行使票据权利时，票据债务人不得以原因关系对抗善意持票人。本题中，潇湘公司与楚天公司的货物买卖关系属于票据原因关系，楚天公司与甲银行的关系属于票据关系，潇湘公司无权以票据原因关系为由请求承兑行止付，所以D选项的说法错误，作为债务人的甲银行不得以出票人潇湘公司与持票人楚天公司之间的原因关系对抗楚天公司的付款请求权，因此甲银行接到潇湘公司通知后仍有付款义务，由此造成的损失甲银行当然不需承担转让，所以C选项的说法错误。

　　《票据法》第13条第2款规定：“票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩。”根据票据法学界的一种观点，本题中甲银行作为票据债务人，可以以与自己有贷款关系的持票人楚天公司没有对自己履行还款义务为由进行抗辩，这是票据无因性的例外。基于此观点，B选项的说法不正确。即使不基于此观点，基于楚天公司欠甲银行贷款是一个与票据关系、票据基础关系无关的独立关系，认定甲银行无权以楚天公司尚欠其贷款为由拒绝付款，也不是基于票据无因性原理，因此B选项的说法仍然错误。

　　75.[参考答案]BCD

　　[考点] 保险合同的解除

　　[解析] 根据《保险法》第36条第1款和第37条第1款规定，A选项中投保人交纳首期保费后，未按期交纳后续保费的，合同效力中止，自合同效力中止之日起满2年未达成协议的，保险人方有权解除合同，并不是投保人不按期交纳保费，保险人即享有合同解除权，所以A选项错误。根据《保险法》第32条第1款和第16条第3款规定，B选项中投保人虚报年龄，保险合同成立未满2年，保险人可以解除合同，所以B选项正确。《保险法》第16条第2款规定：“投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。”C选项中的投保汽车曾发生严重交通事故，发动机受损的事实足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率，投保人故意不告知，保险人有权解除合同。所以C选项正确。《保险法》第51条第3款规定：“投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的的安全应尽责任的，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。”根据该条可知，D选项中投保人未履行对保险标的的安全维护责任，保险人有权选择要求增加保费或解除合同，所以D选项正确。