2011年司法考试卷三答案解析(4)

　　76.[参考答案]AB

　　[考点] 船舶优先权、留置权和抵押权的竞合

　　[解析] 根据《海商法》第22条第1款规定，船员的赔偿请求权属于船舶优先权，造船公司的造船费用请求权属于普通债权，不在船舶优先权范围之内。《海商法》第25条第1款规定：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。”可知，A、B选项正确，C、D选项错误。

　　77.[参考答案]AB

　　[考点] 地域管辖、诉讼终结、离婚案件再审、公开审判制度

　　[解析] 依据《民事诉讼法》第22条的规定，对下落不明的人提起有关身份关系的诉讼，由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖，因此A项正确。依据《民事诉讼法》第151条的规定，离婚案件一方当事人死亡的，终结诉讼，因此B项正确。依据《民事诉讼法》第202条的规定，当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审。《民诉意见》第209条规定，当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照《民事诉讼法》第200条的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理;如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。C项中“判决生效后，不允许当事人申请再审”表述过于绝对，C项错误。根据法律规定，离婚案件的当事人，申请不公开审理的，法院可以不公开审理。因此，离婚案件属于申请不公开的案件，不属于法定不公开审理案件范围。D项错误。

　　78.[参考答案]BCD

　　[考点] 普通程序

　　[解析] 普通程序，是指人民法院审判第一审民事案件通常所适用的最基本的程序。普通程序是我国民事诉讼法规定的普通程序中最为重要的一个程序。普通程序和简易程序都是一审程序，A项并不体现普通程序的重要性，故A项错误。

　　79.[参考答案]ACD

　　[考点] 法律文书的内容

　　[解析] 《民事诉讼法》第121条规定，起诉状应当记明下列事项：(1)原告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式;(2)被告的姓名、性别、工作单位、住所等信息，法人或者其他组织的名称、住所等信息;(3)诉讼请求和所根据的事实与理由;(4)证据和证据来源，证人姓名和住所。因此，ACD项为应选项。案由不是法定的民事起诉状的内容，B项不选。

　　80.[参考答案]BC

　　[考点] 无独立请求权第三人

　　[解析] 依据《民诉意见》第66条的规定，无独立请求权的第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议。B项表述错误，为应选项。依据《民诉意见》第66条的规定，在诉讼中，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。换言之，一审判决无独立请求权的第三人不承担民事责任，该无独立请求权第三人既不能成为上诉人也不能成为被上诉人。一审判决无独立请求权第三人承担民事责任，该无独立请求权第三人既能成为上诉人也能成为被上诉人。C项中“一审判决没有判决无独立请求权第三人承担民事责任的，无独立请求权的第三人不可以作为上诉人或被上诉人”表述不严谨，我们可以将之理解为“一审判决没有判决无独立请求权第三人承担民事责任的，无独立请求权的第三人不可以作为上诉人，但有可能成为被上诉人”或者“一审判决没有判决无独立请求权第三人承担民事责任的，无独立请求权的第三人不可以作为被上诉人，但有可能成为上诉人”，C项表述错误，为应选项。

　　81.[参考答案]ABCD

　　[考点] 法院开庭审理时一方当事人未到庭的处理方式

　　[解析] 延期审理，是指在遇有法定事由时，使人民法院已经确定的开庭期日或者正在进行的开庭审理无法继续进行，而顺延至另一个期日进行审理的制度。根据《民事诉讼法》第146条的规定，必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的，可以延期审理。因此，A项正确。按撤诉处理，是指当事人虽然没有提出撤诉申请，但其在诉讼中的一定行为已经表明他不愿意继续进行民事诉讼，因而，法院依法决定撤销案件不予审理的行为。根据民事诉讼法及司法解释的规定，下列情形按撤销处理：原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭;无民事行为能力的原告的法定诉讼代理人，经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的;有独立请求权的第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的。由此，法院开庭审理时一方当事人未到庭，可以按原告撤诉处理。故B项正确。缺席判决，是指人民法院在一方当事人无正当理由拒不参加庭审或未经许可中途退庭的情况下，依法对案件所作出的判决。因此，C项正确。拘传是对于必须到庭的被告，经法院传票传唤，无正当理由拒绝出庭的，法院派出司法警察，强制被传唤人到庭参加诉讼活动的一种措施。因此，D项正确。

　　82.[参考答案]AB

　　[考点] 法定诉讼代理人

　　[解析] 尽管法定诉讼代理人具有类似当事人的诉讼地位，但他们与当事人仍然存在区别。在诉讼中，如果法定诉讼代理人死亡，法院可以男行指定监护人作为法定诉讼代理人继续诉讼，而不必中止或终结诉讼。因此，C项错误。

　　法定诉讼代理权产生的基础是实体法上的监护权，没有实体法上的监护权，也就没有诉讼法中的法定诉讼代理人。无诉讼行为能力的被代理人具有或恢复了诉讼行为能力，监护权消灭，法定诉讼代理权消灭。丧失法定诉讼代理权的人只有接受当事人的委托授权，才能成为委托诉讼代理人。由此，D项错误。

　　83.[参考答案]ACD

　　[考点] 证人证言

　　[解析] 《民事诉讼法》第72条对于证人资格进行了一定的限制，不能正确表达意志的人，不能作为证人。《民诉证据规定》第53条第2款规定，待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。由此，限制行为能力的未成年人可以附条件地作为证人，A项正确。根据《民事诉讼法》第74条和《民诉证据规定》第54条第3款规定，证人因出庭作证而支出的合理费用，由败诉一方当事人承担，B项错误。《民诉证据规定》第55条第2款规定，证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。由此，C项正确。《民诉证据规定》第69条规定的“未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言不能单独作为认定案件事实的依据”属于证据证明力判断规则，故D项正确。

　　84.[参考答案]ABD

　　[考点] 证明责任

　　[解析] 理解证明责任应注意以下问题：第一，真伪不明是证明责任发生的前提。即只有在作为裁判基础的法律要件事实处于真伪不明的状态时，证明责任才发生作用，故A项正确。第二，证明责任由哪一方当事人承担是由法律、法规或司法解释预先确定的，即对案件中的同一事实，只有一方当事人负有证明责任。因此，在诉讼中不存在原告与被告之间相互转移证明责任的问题。因此，B、D项正确。第三，当事人对自己的主张不能提供证据或提供证据后不能证明自己的主张，将可能导致诉讼结果的不利，而不是必将承担败诉的后果，C项错误。

　　85.[参考答案]AC

　　[考点] 督促程序中的债务人的异议

　　[解析] 对于人民法院签发的支付令，债务人在法定期间内有权向发出支付令的法院提出异议。需要明确的是，债务人的异议，必须是就债权债务关系的成立、生效或履行等实质问题提出，如果债务人对债权债务关系本身没有异议，仅仅对清偿能力、清偿期限、清偿方式等提出不同意见的，则不构成有效的书面异议，不影响支付令的效力。只要债务人依法提出异议，即表明债权人与债务人在债权债务关系的问题上存在争议。人民法院签发的支付令自行失效，督促程序即告终结。结合本题，乙公司收到支付令后在法定期间没有履行给付货款的义务，而是向A县法院提起要求甲公司承担因其提供的产品存在质量问题的违约赔偿诉讼。乙公司的起诉符合法律规定，法院应予受理，同时乙公司的起诉表明甲乙公司在债权债务关系的问题上存在争议，法院签发的支付令自行失效。因此，A、C项正确。

　　三、不定项选择题

　　86.[参考答案]C

　　[考点] 连环买卖合同、效力待定合同、合同相对性

　　[解析] 在连环买卖合同中，并不要求标的物特定化。乙公司不是无权处分，其与丙公司签订的买卖合同不是效力待定的合同。因此，乙公司与丙公司签订的药材买卖合同有效。乙公司和丙公司为甲公司设定义务的约定，在乙公司和丙公司之间是具有法律效力的，只是对甲公司不具有法律约束力。而题干设问明确限定的是“乙公司与丙公司”签订合同的效力，问的是在乙公司和丙公司之间的内部效力。《合同法》第65条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。如果甲公司不予履行，应坚持合同相对性，由乙公司和丙公司之间自行依据法律和合同解决。

　　87.[参考答案]BD

　　[考点] 物保、保证方式、保证责任

　　[解析] 《担保法》第17条规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”李某是一般保证人，而一般保证人对主债权人享有先诉抗辩权。因此选项B正确。根据《物权法》第176条，第三人提供的物保和第四人提供的保证同时存在，则主债权人可以选择要求实现担保物权或者要求保证人承担保证责任。故C项错误;D项正确。根据《担保法解释》第125条，“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”可见，A选项错误，不当选。乙公司是可以向丙公司和李某一并提起诉讼的。丙公司是主债务人，李某是一般保证人。

　　88.[参考答案]D

　　[考点] 动产抵押、所有权

　　[解析] 《物权法》第188条规定，“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。”《物权法》第180条规定，“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……(六)交通运输工具……”张某以汽车为丙公司的负债提供抵押担保，抵押权自抵押合同生效时设立，并非以登记为前提条件。张某作为汽车所有人，将汽车赠与给刘某。题干中没有信息表明刘某存在恶意，故刘某是善意第三人，至于是否支付对价，则在所不问。因此，在张某完成交付后，刘某是汽车所有权人。《公司注册资本登记管理规定》第8条规定，股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。但是，乙公司对汽车享有的抵押权未办理登记，不具有追及力。在刘某享有所有权的汽车上并未负担抵押的情况下，该汽车不属于设定担保的财产。后来刘某将汽车作为出资设立丁公司，办理完出资手续，因此，丁公司是汽车所有权人。综上，D选项正确，当选。

　　89.[参考答案]D

　　[考点] 紧急避险

　　[解析] 《民法通则》第129条规定，“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任……”《侵权责任法》第31条规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。本案中，丁公司的员工方某驾驶该车接送饭店客人的过程中，为躲避一辆逆行摩托车，将行人赵某撞伤。故赵某的损害，最后应由危险引起人承担，即摩托车车主，故D选项正确。就C选项而言，考生异议较多，但相对于D选项，后者更符合题意。

　　90.[参考答案]AB

　　[考点] 无因管理、无权代理、无权处分和表见代理

　　[解析] 《民法通则》第66条第1款规定，“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”《合同法》第48条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被迫认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”本案中，方某自行决定以丁公司名义将该车放在戊公司维修，方某的行为构成无权代理。题干信息表明，汽车修好后，方某将车取走交回丁公司投入运营，丁公司回函请戊公司宽限几日再付款。说明丁公司对方某。的无权代理行为进行了追认，故就汽车维修而言，丁公司与戊公司成立合同关系。方某构成无因管理和无权处分。B选项正确，当选;C选项错误，不当选。方某是丁公司员工，并无修车义务。方某将汽车交由戊公司维修，构成无因管理。无因管理行为可以是事实行为，也可以是法律行为。管理人所为的法律行为既可以以自己的名义为之，也可以以本人的名义为之。故A选项正确，当选。另外，《合同法》第49条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”题干中没有信息表明方某具有代理表象。故D选项错误。

　　91.[参考答案]AC

　　[考点] 合同相对性、无权代理和留置权

　　[解析] 关于坐垫费，方某以自己名义与庚公司签订合同，该合同关系应约束方某与庚公司，基于合同相对性，方某应向庚公司支付坐垫费，丁公司并不是坐垫买卖合同中的义务人。需要特别注意，方某并非是以丁公司名义签订购买坐垫合同，而是以自己名义签订，这既不是无权代理，更不是表见代理。因此A选项正确，B选项错误。

　　至于维修费，依据《合同法解释(二)》第12条，“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”本案中，丁公司的回函说明丁公司对其义务进行了确认，应属对维修合同的追认。可见，关于维修费，丁公司对于方某的无权代理行为进行了追认，丁公司便是汽车维修合同当事人，需要向戊公司支付维修费，因此C选项正确，当选。

　　依据《物权法》第240条，“留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。”汽车已经被取走，戊公司已经丧失对汽车的占有，故不得主张行使留置权。故D选项错误。

　　92.[参考答案]D

　　[考点] 退伙及合伙份额的转让

　　[解析] 《合伙企业法》第22条规定：“除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。”A选项中，张某如将合伙份额转让给合伙人王某，须通知其他合伙人，所以A选项错误。B选项中，张某如将合伙份额转让给合伙人之外的刘某，须经其他合伙人王某、赵某和李某一致同意，所以B选项错误。《合伙企业法》第46条规定了未定有合伙期限的通知退伙。本题中合伙协议未约定合伙期限，张某在不给合伙企业事务造成不利影响的前提下，有权提前30日通知其他合伙人要求退伙，所以D选项正确。《合伙企业法》第45条规定了定有合伙期限时，普通合伙人可以声明退伙的法定情形，未定合伙期限的，发生这些法定情形，普通合伙人当然也有权声明退伙，不过即使定有期限，合伙人声明退伙也不能要求立即退伙，而是应提前通知其他合伙人，所以C选项不正确。

　　93.[参考答案]B

　　[考点] 须全体合伙人一致同意的事项

　　[解析] 根据《合伙企业法》第31条规定，A选项中，改变合伙企业名称，须经全体合伙人同意，所以A选项错误。D选项中，聘任合伙人以外的人担任合伙的经营管理人员，须经全体合伙人同意，所以D选项错误。《合伙企业法》第32条第2款规定：“除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。”C选项中赵某同合伙企业进行交易，须经全体合伙人一致同意，所以C选项错误。

　　《合伙企业法》第30条第1款规定：“合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。”B选项中暂停营业不属于须经全体合伙人一致同意的事项，四个合伙人中，三人同意，属于有效表决.所以B选项正确。

　　94.[参考答案]CD

　　[考点] 合伙事务执行

　　[解析] 《合伙企业法》第31条规定：“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：(一)改变合伙企业的名称;(二)改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点;(三)处分合伙企业的不动产;(四)转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利;(五)以合伙企业名义为他人提供担保;(六)聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。”A选项属于改变合伙企业的经营范围，B选项属于处分合伙企业的不动产，均须经全体合伙人一致同意，林某无权自主决定，所以不当选。C、D选项中的事项均属于经营管理人员有权自主决定的事项，所以当选。

　　95.[参考答案]BCD

　　[考点] 管辖异议与移送管辖

　　[解析] 管辖权异议，是指当事人向受诉法院提出的该院对案件无管辖权的主张。当事人提出管辖权异议，必须符合下列条件：其一，提出管辖权异议的主体须是本案的当事人;其二，管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权;其三，提出管辖权异议的时间须在提交答辩状期间，即在被告收到起诉状副本之日起15日内提出。按期提出，法院才予以审查;逾期提出的，法院便不予审查。结合本案，张成功于8月2日向升湖区法院提出管辖权异议申请属于逾期提出，所以其行使管辖异议权不符合法律的规定，A项错误。而升湖区法院驳回张成功的管辖异议符合法律规定，故C项正确。

　　96.[参考答案]ABC

　　[考点] 法院调解、简易程序的特征

　　[解析] 根据《民事诉讼法》第93条的规定，法院调解应当遵循以下三项原则：当事人自愿原则，查明事实、分清是非原则，合法原则。当事人未达成调解协议，法院在当事人自愿的情况下可以再次组织调解。当事人未达成调解协议的，当事人拒绝继续调解的，人民法院应当对案件继续审理，并及时作出判决，故C项正确，D项错误。

　　97.[参考答案]C

　　[考点] 当事人的确定

　　[解析] 无独立请求权第三人，是指虽然对原告和被告之间争议的诉讼标的没有独立的请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系而参加诉讼的人。所谓法律上的利害关系，是指无独立请求权第三人的权利义务将受原告和被告间诉讼结果的影响，从而使权利义务有所增加或减少。结合本案，陈佳与黎、张离婚案件的处理结果并无法律上的利害关系，即陈佳个人的权利义务并不因本案的诉讼结果而有所增加或减少，所以陈佳不是本案的无独立请求权第三人。由此，C项正确。

　　98.[参考答案]ACD

　　[考点] 自认

　　[解析] 所谓自认，是指一方当事人对另一方当事人主张的案件事实予以承认。当事人所承认的事实就是自认的事实。自认的法律效果表现在，承认对方事实主张的当事人要受自己承认行为的约束，法院也要受该承认行为的约束。在对方已经承认的情况下，法院应当以该自认的事实作为裁判的依据。法院在一审中以当事人承认的事实为依据作出判决后，承认该事实的当事人在第二审中，不能在无正当理由时以证据推翻承认，二审法院仍然应当以一审承认事实为依据作出判决。但自认制度适用案件的范围是有限的，身份关系案件中与身份关系相联系的事实不能适用自认制度。在有关身份关系的案件中，涉及身份关系的事实主张不能因为对方当事人的承认而免除其证明责任。身份关系的案件涉及人身权利，这是当事人自己不能任意处分的。结合本案，张成功与黎明丽之间是否存在婚姻关系以及张成功与张好帅之间是否存在亲子关系，都属于该离婚案件中与身份关系相联系的事实，其不能适用自认制度，因此A、D项属于应选项。黎明丽声称双方存款36万元，存折在张成功手中，张成功对此作出承认，构成自认，B项为非选项。

　　另外，认诺是对对方诉讼请求的承认。在本案中，黎明丽基于离婚法律关系提出以下四项诉讼请求：其一，离婚后儿子张好帅由其行使监护权;其二，张成功每月支付抚养费1500元;其三，双方平分存款36万元;其四，生活用品归各自所有。张成功同意生活用品归各自所有属于对黎明丽诉讼请求的承认，是认诺。因此，C项也不构成证据制度中的自认。

　　99.[参考答案]AB

　　[考点] 法院裁判的根据、免证事实

　　[解析] 在本案中，张成功承认与黎明丽没有其他财产分割争议，承认家中36万元存款在自己手中，都可以作为法院判决的根据。但黎明丽提出张成功每月应当支付张好帅抚养费1500元的主张属于本案的诉讼请求之一，属于法院判决的对象，而不是判决的根据，因此C选项错误。《民诉证据规定》第67条规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。由此，张成功在调解中承认自己有第三者不得在其后的诉讼中作为法院判决的根据，因此D选项不构成有效的自认，不能成为裁判依据，只有A、B项应选。

　　100.[参考答案]ABCD

　　[考点] 宣判

　　[解析] 根据法律及司法解释的相关规定，人民法院在宣告判决时，应当告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。宣告离婚判决时，还必须告知当事人在判决书发生法律效力前不得另行结婚，A、B、C、D项为应选项。