2012年司法考试卷一答案解析(3)

　　二、多项选择题

　　51.[参考答案]AB

　　[考点] 法律与社会关系、法律起源、法律作用

　　[解析] 根据马克思主义法学基本原理，C项错误，马克思主义的法律观认为，法是随着生产力的发展、社会经济的发展、私有制和阶级的产生、国家出现而产生的，经历了一个长期的渐进的过程。D项也不正确，解决社会冲突，分配社会资源，维持社会秩序属于法的社会作用而非法的规范作用。

　　52.[参考答案]BC

　　[考点] 法律效力

　　[解析] 《刑法》第8条规定没有涉及法的溯及力问题。因此A项“规定的是法的溯及力”说法就不能成立。法对人的效力，指法律对谁有效力，适用于哪些人。在世界各国的法律实践中先后采用过四种对人的效力的原则：(1)属人主义。(2)属地主义。(3)保护主义，即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据。任何侵害了本国利益的人，不论其国籍和所在地域，都要受该国法律的追究。(4)以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。这是近代以来多数国家所采用的原则。我国也是如此。采用这种原则的原因是：既要维护本国利益，坚持本国主权，又要尊重他国主权，照顾法律适用中的实际可能性，本题中，《刑法》第8条规定的是法对人的效力，体现的是属人主义原则，因此BC项正确。

　　53.[参考答案]ACD

　　[考点] 法律部门、法律规则、司法、法律

　　[解析] 法律原则，是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。《民法通则》第7条有关“民事活动应当尊重社会公德”的规定为法律原则，非为属于规则，更不属于命令性规则。因此，B项的表述错误。其他关于此案的说法都正确。基本法律是指由全国人大制定的法律，我国《婚姻法》和《民法通则》均属同一法律部门的规范性文件，均是“基本法律”;法官在审理中认为，我国《婚姻法》虽没有直接规定隔代亲属的探望权利，但正确行使隔代探望权有利于儿童健康成长，法官对判决理由的证成是一种外部证成;法官的判决考虑到法的安定性和合目的性要求。

　　54.[参考答案]ABC

　　[考点] 法律概念

　　[解析] 任何特定国家的法律人在其工作过程中都必须以该国家现行有效的法律作为处理法律问题的出发点和前提。所谓特定国家现行有效的法，笼统地讲，乃是指“国法”(国家的法律)。其外延包括：(1)国家专门机关(立法机关)制定的“法”(成文法);(2)法院或法官在判决中创制的规则(判例法);(3)国家通过一定方式认可的习惯法(不成文法);(4)其他执行国法职能的法(如教会法)。因此，A、B、C都不正确，为本题的参考答案。D项正确，无论自然法学派，还是实证主义法学派，都可能把“国法”看作实在法。

　　55.[参考答案]AC

　　[考点] 法律解释

　　[解析] 杨某认为坟内刘某已成白骨并非尸体，他对“尸体”的解释明显不是法定解释;而比较解释是指根据外国的立法例和判例学说对某个法律规定进行解释，杨某的解释也不属于比较解释。杨某的解释为个人对法律规定所作的不具有法律约束力的解释，为任意解释;杨某的解释是按照日常的、一般的或法律的语言使用方式清晰地描述制定法的某个条款的内容，为文义解释。因此，本题AC项符合题目要求。

　　56.[参考答案]ABD

　　[考点] 秦汉法律

　　[解析] 秦汉时期的刑罚种类繁多，大致而言，主要包括以下八大类：笞刑、徒刑、流放刑、肉刑、死刑、羞辱刑、经济刑、株连刑。其中前五类相当于现代的主刑，后三类相当于现代的附加刑。其中，徒刑即剥夺罪犯人身自由，强制其服劳役的刑罚。在秦代主要包括以下几种：①城旦舂，男犯筑城，女犯舂米，但实际从事的劳役并不限于筑城春米;②鬼薪、白粲，男犯为祠祀鬼神伐薪，女犯为祠祀择米，但实际劳役也绝不止于为宗庙取薪择米;③隶臣妾，即将罪犯及其家属罚为官奴婢，男为隶臣，女为隶妾，其刑轻于鬼薪、白粲;④司寇，即伺寇，意为伺察寇盗，其刑轻于隶臣妾;⑤候，即发往边地充当斥候，是秦代徒刑的最轻等级。ABD项均符合题目要求，而C项“弃市”为秦代死刑的一种执行方法，与题意不符。

　　57.[参考答案]CD

　　[考点] 清代法律

　　[解析] 在明代会审制度的基础上，清代进一步完善了重案会审制度，形成了秋审、朝审、热审等比较规范的会审体制。清乾隆年间，甲在京城天安门附近打伤乙被判笞刑，甲不服判决，要求复审，这一案件按照清代法律应当进行热审。

　　热审是对发生在京师的笞杖刑案件进行重审的制度，于每年小满后十日至立秋前一日，由大理寺官员会同各道御史及刑部承办司共同进行，快速决放在监笞杖刑案犯。因此，AB项不符合题目的要求，而CD项符合题目的要求。

　　58.[参考答案]ABC

　　[考点] 宪法史、人权

　　[解析] 《独立宣言》是北美十三州为脱离英国而颁布的一个纲领性文件，它的主要内容在于宣告美国的独立，并没有过多的涉及人权的内容。《美国联邦宪法》是于1789年正式生效的，但是这部宪法本身并没有涉及人权的内容。其对人权进行保障是通过1791年批准生效的十条修正案，也称为“人权法案”。故①是不正确的。

　　法国《人权宣言》又叫《人权和公民权宣言》，是在法国大革命时期颁布的纲领性文件，不仅是法国历史上第一部，也是人类历史上的第一部人权宣言，它明确宣布，“人们生来并且始终是自由的，并在权利上是平等的”，具有伟大的历史意义。法国第一部宪法，1791年宪法就是以《人权宣言》为序言，以后法国多部宪法也都以《人权宣言》为序言。所以②正确。

　　《明治宪法》是日本明治天皇基于近代君主立宪而制定的一部宪法，从宪法的分类上来讲，应该是一部“钦定宪法”，正如宪法的名字所显示的那样。这部宪法是日本在明治维新以后制定的，当时日本仍然保留着很浓厚的封建残余。宪法中天皇的权力很大，但是公民的自由权却受到种种限制，绝对谈不上充分规定。故③是不正确的。

　　1919年德国《魏玛宪法》的颁布在宪法史上具有划时代的意义，它是人类历史上的第一次将“社会权”纳入到宪法保护范围的宪法。该法第二编在规定德国人民的基本权利和义务时，以专章规定了国民的受教育权和经济权，并明确规定了国家为保障之应积极作为的要求。故④正确。

　　59.[参考答案]ABC

　　[考点] 社会主义法治理念、权力制约原则

　　[解析] 社会主义法治理念的基本内涵，集中概括为“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”五个方面。根据社会主义法治理念来完善我国宪法的权力制约原则，首要的就是要根据依法治国来完善宪法中的权力制约原则，因此从法律上构建起权力制约监督体系与机制是完善宪法的权力制约原则的题中之义。故A选项正确。

　　完善宪法的权力制约原则离不开一定的制度环境，特别是各种监督制度。只有从制度上为各种监督的实施提高条件和相应的保障，才能使监督发挥其应有的作用。故B选项正确。

　　国家机关之间的权力配置以及权力机关之间的相互关系问题，涉及政权组织形式和国家结构形式两方面。政权组织形式一般是指同一级国家机关之间的权力配置及相互关系，尤指中央国家国家机关。国家结构形式则用于指称中央与地方、国家整体与部分间的权力配置及相互关系。完善宪法的权力制约原则，就是要完善好纵向和横向的权力配置及相互关系，使其运行能够法治化。故C选项正确。

　　近代宪法中对国家的定位是“守夜人国家”、“警察国家”，国家的权力受到很大限制，国家的作用主要被限制在政治生活领域，管的越少的政府就是越好的政府。但是，到了现代宪法，特别是1919年德国《魏玛宪法》以来，国家的作用不再是仅仅局限于政治领域，而是权力范围扩展到经济社会文化领域，宪法要求国家积极作为，履行自己的义务，选项D错误。

　　60.[参考答案]ABD

　　[考点] 宪法对财产制度的规定、宪法修正案

　　[解析] 根据《宪法》第12条规定，我国是社会主义国家，实行的是社会主义公有制，因此对公有财产实行严格的保护，公共财产神圣不可侵犯，故A项正确。社会主义的公共财产就包括国家的和集体的财产，它们都属于社会主义的公共财产。考生即使不太清楚这一知识点，从第12条规定中“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产”也可以推断出，故B选项正确。《宪法》第13条是在2004年宪法修改时，变动较大的一条，特别是第3款的征收、征用和补偿条款，意义及其重大，故C选项的“无偿”不符合宪法规定。根据《宪法》第10条第4款，有关于土地的使用权可以依照法律的规定转让，是1988年宪法修正案中增加的，故选项D正确。

　　陷阱提示 本题解题的关键在于对宪法中有关财产的规定以及历次宪法修正案中有关财产的内容要有一个准确的把握。在这里提醒考生两点的是：(1)关于财产的神圣不可侵犯，“私有财产神圣不可侵犯”是资本主义国家早期的提法，现代宪法产生以后，放弃了这一说法，规定私有财产应该承担一定的社会义务。我国是社会主义国家，实行的是公有制，因此规定公共财产神圣不可侵犯。要注意二者的区别。(2)宪法修正案历年都有考查，考生在复习时要对现行宪法的四次修正案做到准确全面的掌握，对其涉及的不同领域的规定做一个梳理。

　　61.[参考答案]BD

　　[考点] 住宅不受侵犯的权利

　　[解析] 《宪法》第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”从这一法律条款出发，可以看出来，公民的这一基本权利的落脚点在于“不受侵犯”。也就是说，在没有法律的许可或者户主等居住者的同意的情况下，任何机关、团体或者个人都不能以各种形式如随意进入、搜查、查封等“侵犯”公民的住宅。选项A中，要求国家保障每个公民获得住宅的权利，没有涉及“侵犯”公民住宅的问题，故A选项错误。

　　《治安管理处罚法》第40条的规定中，明确界定“非法侵入他人住宅”，根据情节给予不同的处罚，正是为了保护公民的住宅不受侵犯的权利。而宪法作为根本法，其他一切的部门法都是依据宪法制定的，作为子法的部门法应该体现作为母法宪法的精神，所以B选项正确。

　　《刑事诉讼法》第69条规定，主要是针对被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人的，与住宅不受侵犯没有关系，这里C项很容易被排除。选项D则正确，因为住宅权利是有限制的，不是绝对的，法律允许在必要的时候对其予以限制，正如选项D中所说“为了收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人”，故选项D正确。

　　62.[参考答案]ABC

　　[考点] 公民的依法纳税义务、立法法、法律保留

　　[解析] 《宪法》第56条规定：“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”纳税义务是指纳税义务人依法向税收部门按一定比例缴纳税款的义务。纳税的基本特征是无偿性、固定性、强制性、平衡性。所谓的平衡性就是国家根据税收法定的原则，是否纳税和纳税多少应考虑社会成员纳税能力的程度。国家在确定公民纳税义务时，要保证税制的合理科学和税收负担的公平;既要保证国家财政需要，又要使纳税人有实际的承受能力，故选项A正确。《立法法》第8条规定“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”只能制定法律，也就是说，我国立法对有关税收的基本制度实行法律保留，这是由于税收基本制度的在整个国家中的重要地位决定的，故选项B正确。纳税是一种法律行为，要体现税收法定原则。纳税义务具有双重性：一方面纳税是国家财政的重要来源，具有国家财力的属性;另一方面纳税义务具有防止国家权力侵犯其财产权的属性。与纳税义务相对应的国家权力是课税权。由于纳税直接涉及公民个人财产权的保护问题，因此依法纳税是保护公民财产权的重要保证，故选项C正确。

　　从宪法上讲，宪法并没有规定履行义务是公民享有其他权利的前提条件，所以选项D所说履行纳税义务是公民享有其他权利的前提条件是没有法律依据的。履行纳税义务是有前提条件的，我国税法中对不同的税务的履行都设置了相应的条件，只有满足相应的条件才需要承担相应的税收义务。例如《个人所得税法》第1条规定了纳税对象为在中国境内有住所，或者无住所而在境内居住满一年的个人，从中国境内和境外取得的所得或者在中国境内无住所又不居住或者无住所而在境内居住不满一年的个人，从中国境内取得的所得。所以不满足上述条件的对象并不需要履行缴纳个人所得税的义务，但是这并不影响其享有权利，故选项D错误。

　　63.[参考答案]AC

　　[考点] 公民基本权利

　　[解析] 《宪法》第37条对人身自由作了规定，从学理上，生命权属于广义的人身自由的内容，在宪法确定的基本权利体系中没有比生命权更重要的权利，它是基本权利价值体系的基础和出发点。但是，恰恰我国《宪法》未对生命权做出明确规定，故A选项错误。《宪法》第41条第1款是宪法对我国公民的监督权的规定，故B选项正确。根据《宪法》第43条规定，我国休息权享有的主体是劳动者，而不是全体的公民，故选项C错误。根据《宪法》第46条规定，选项D正确。

　　陷阱提示 我国宪法规定受教育既是公民的权利又是公民的义务，具有同样规定的还有劳动。《宪法》第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”因此，对于这两个比较特殊的内容要重点记忆。

　　64.[参考答案]AD

　　[考点] 不正当竞争行为的认定

　　[解析] 《反不正当竞争法》第14条规定了诋毁商誉行为，A选项中甲厂捏造并散布虚伪事实的行为符合诋毁商誉行为的构成要件，所以A选项正确。《反不正当竞争法》第5条规定了混淆行为，其中第(2)项规定了与知名商品相混淆的行为，D选项中甲厂使用与乙厂的知名商品近似的名称、包装和装潢，消费者经仔细辨别方可区别二者差异，即造成混淆，因此甲厂的行为构成与知名商品相混淆的行为，D选项正确。

　　B选项中甲公司正常发布高薪招聘广告，乙公司高管自愿辞职应聘，属于正常的市场行为，甲公司不存在借机侵犯乙公司的商业秘密等非法或有悖于商业道德的不正当竞争行为，所以B选项不正确。C选项中媒体将甲厂产品误报道为乙厂产品，媒体对乙厂可能存在侵权行为，但是甲厂对此并不承担主动澄清义务，因此甲厂不澄清的行为并不违法，不构成不正当竞争行为，所以C选项不正确。

　　65.[参考答案]ABD

　　[考点] 食品安全事故处置

　　[解析] 《食品安全法》第71条第1款规定：“发生食品安全事故的单位应当立即予以处置，防止事故扩大。事故发生单位和接收病人进行治疗的单位应当及时向事故发生地县级卫生行政部门报告。”本题中接收病人的S县医院应及时向S县卫生局报告，A选项正确。

　　《食品安全法》第71条第3款规定：“发生重大食品安全事故的，接到报告的县级卫生行政部门应当按照规定向本级人民政府和上级人民政府卫生行政部门报告。县级人民政府和上级人民政府卫生行政部门应当按照规定上报。”本题中S县卫生局接到报告后，应及时向S县政府和D市卫生局报告，B选项正确。

　　根据《食品安全法》第72条第2款规定，应由人民政府成立事故处置指挥机构，本题中应由S县政府成立指挥部，而不是S县卫生局，所以C选项错误。

　　根据《食品安全法》第82、83条规定，S县卫生局在必要时候可以将重大食品安全事故及处置信息直接向卫生部报告，D项正确。

　　66.[参考答案]ABD

　　[考点] 商业银行分支机构

　　[解析] 《商业银行法》第19条第1款规定：“商业银行根据业务需要可以在中华人民共和国境内外设立分支机构。设立分支机构必须经国务院银行业监督管理机构审查批准。在中华人民共和国境内的分支机构，不按行政区划设立。”由此可知，AB选项错误。

　　《商业银行法》第19条第2款规定：“商业银行在中华人民共和国境内设立分支机构，应当按照规定拨付与其经营规模相适应的营运资金额。拨付各分支机构营运资金额的总和，不得超过总行资本金总额的百分之六十。”由此可知D选项错误。

　　《商业银行法》第22条规定：“商业银行对其分支机构实行全行统一核算，统一调度资金，分级管理的财务制度。商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。”由此可知C选项正确。

　　67.[参考答案]ABD

　　[考点] 商业银行的设立、变更和组织机构

　　[解析] 《商业银行法》第13条第2款规定：“国务院银行业监督管理机构根据审慎监管的要求可以调整注册资本最低限额，但不得少于前款规定的限额。”由此可知，依据审慎监管原则，银监会可以提高商业银行的注册资本最低限额，但是不能降低，所以A选项正确。《商业银行法》第17条第1款规定：“商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。”第25条第1款规定：“商业银行的分立、合并，适用《中华人民共和国公司法》的规定。”由此可知B选项正确、C选项错误。《商业银行法》第28条规定：“任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的，应当事先经国务院银行业监督管理机构批准。”该条规定了对投资商业银行的限制，由此可知D选项正确。

　　68.[参考答案]ACD

　　[考点] 个人所得税的税率

　　[解析] 2011年《个人所得税法》进行了第六次修订，将工资、薪金的个人所得税起征点调整至3500元以上。此外，累进制税率也有所变化。工资、薪金所得的个人所得税税率适用累进制：

　　(1)不超过1500元的，税率为3%。A选项中张某所得5000元，应纳税所得额为5000 - 3500 =1500元，适用3%的税率，所以A选项正确。

　　(2)超过1500～4500元的部分，税率为10%。B选项中王某所得8000元，应纳税所得额为8000 - 3500=4500元，其中1500元的税率为3%，3000元的税率为10%，所以B选项错误。

　　(3)超过4500～9000元的部分，税率为20%。

　　(4)超过9000～35000元的部分，税率为25%。C选项中李某应纳税所得额为20000 - 3500 =16500元，其中超过9000元的部分的税率为25%，所以C选项正确。

　　(5)超过35000～55000元的部分，税率为30%。

　　(6)超过55000～80000元的部分，税率为35%。

　　(7)超过80000元的部分，税率为45%。D选项中赵某应纳税所得额为85000 - 3500= 81500元，其中超过80000元的部分的税率为45%，所以D选项正确。

　　69.[参考答案]ABCD

　　[考点] 纳税人的账簿、凭证管理

　　[解析] 《税收征收管理法实施细则》第23条规定，生产、经营规模小又确无建账能力的纳税人，可以聘请经批准从事会计代理记账业务的专业机构或者经税务机关认可的财会人员代为建账和办理账务。由此可知A选项正确。

　　《税收征收管理法实施细则》第24条第2款规定：“纳税人使用计算机记账的，应当在使用前将会计电算化系统的会计核算软件、使用说明书及有关资料报送主管税务机关备案。”由此可知B选项正确。

　　《税收征收管理法实施细则》第26条第1款规定：“纳税人、扣缴义务人会计制度健全，能够通过计算机正确、完整计算其收入和所得或者代扣代缴、代收代缴税款情况的，其计算机输出的完整的书面会计记录，可视同会计账簿。”由此可知C选项正确。

　　《税收征收管理法实施细则》第29条第2款：“账簿、记账凭证、报表、完税凭证、发票、出口凭证以及其他有关涉税资料应当保存10年;但是，法律、行政法规另有规定的除外。”由此可知D选项正确。

　　70.[参考答案]ACD

　　[考点] 基本养老保险

　　[解析] 《社会保险法》第12条第2款规定：“职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。”由此可知A选项正确。

　　《社会保险法》第12条第1款规定：“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记人基本养老保险统筹基金。”由此可知用人单位缴纳的保险费并不记入个人账户，所以B选项错误。

　　《社会保险法》第14条规定：“个人账户不得提前支取，记账利率不得低于银行定期存款利率，免征利息税。个人死亡的，个人账户余额可以继承。”由此可知C、D选项正确。

　　71.[参考答案]ACD

　　[考点] 劳动争议的解决方式及处理程序

　　[解析] 根据《劳动争议调解仲裁法》第4、5条规定，本题中李某与所在公司关于工资的争议属于劳动争议，解决劳动争议的方式包括协商、调解和仲裁，所以A选项正确。根据《劳动争议调解仲裁法》第21条第2款规定，对劳动争议有管辖权的仲裁委员会是劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会，所以B选项错误。

　　《劳动争议调解仲裁法》第47条规定了一裁终局的情形，根据该法第48条规定：“劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”可知，CD选项正确。

　　72.[参考答案]ABCD

　　[考点] 宅基地使用权

　　[解析] 《土地管理法》第62条第1款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”第4款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”由此可知，AB选项错误。根据国务院办公厅发布的上述规定可知，村民可以将宅基地使用权转让给本集体经济组织成员，不需要有关部门批准，转让合同有效，所以CD选项错误。

　　73.[参考答案]ABC

　　[考点] 污染环境的民事责任和行政责任

　　[解析] 《环境保护法》第41条第1款规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”《侵权责任法》第65条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”由现行法律规定可知，污染环境致害责任适用无过错责任原则，即使排污者未超标排污，只要污染环境造成受害人损害的，受害人均有权要求污染者赔偿。本题中甲厂的排污行为是造成该村农作物减产的原因，乙厂的排污行为对农作物减产有影响，均应承担赔偿责任，所以AB选项正确。

　　根据《环境保护法》第38条规定，污染者承担行政责任以违法为前提，本题中甲厂超标排污的行为系违法行为，环境主管部门有权追求其行政责任，乙厂排污未超标，不存在违法行为，不应承担行政责任，所以C选项正确，D选项错误。

　　74.[参考答案]BCD

　　[考点] 中国缔结条约程序法、条约在中国的适用

　　[解析] 批准条约并非签署条约的必然结果，国家没有必须批准其所签署的条约的义务，是否批准及何时批准一项条约，由各国自行决定，因此选项A错误。依《中华人民共和国缔结条约程序法》第7条，条约和重要协定的批准由全国人民代表大会常务委员会决定，协定批准书由中华人民共和国主席签署，有关司法协助的条约即属于其中一种，因此B选项正确。根据《维也纳条约法公约》的规定，在条约规定禁止保留的情况下不得提出保留，因此C选项正确。在我国，在民商事和民事诉讼领域，中国缔结的条约与国内法有不同规定的部分，在国内可以直接适用，但声明保留的条款除外，因此D选项正确。

　　75.[参考答案]BCD

　　[考点] 外国人在华的居留和出入境的相关规定

　　[解析] 本题出题者应是根据原《外国人人境出境管理法》命题，根据该法第21、24、27、29条，可直接得出答案为BCD。2012年6月新颁布的《出境入境管理法》对此并没有对应的细致规定。