2012年司法考试卷一答案解析(4)

　　76.[参考答案]AB

　　[考点] 中国关于引渡的规定

　　[解析] 依国际法引渡规则和《中华人民共和国引渡法》第3条，对外国的引渡请求，双方如有引渡条约，则中国有引渡义务，依条约进行引渡;如无引渡条约，则无引渡义务，根据平等互惠原则，依中国引渡法进行引渡。由于中国与乙国之间无引渡条约，因此中国对乙国不负引渡义务，选项A正确;依《中华人民共和国引渡法》第4条，引渡请求应通过外交途径联系，联系机关为外交部，因此选项B正确;依《中华人民共和国引渡法》第16条，应由最高法院指定的高院对请求国的引渡请求是否符合引渡条件进行审查并作出裁定，因此，选项C错误;依《中华人民共和国引渡法》第8、9条，引渡条件分为应当拒绝引渡和可以拒绝引渡两种情形，在收到引渡请求时，中国司法机关对于引渡请求所指的犯罪已经作出生效判决，应当拒绝引渡;在收到引渡请求时，中国对引渡所指的犯罪具有刑事管辖权，并且对被引渡的人正在进行刑事诉讼的，属于可以拒绝引渡。本题中的情形属于可以拒绝引渡的情形，而非应当拒绝引渡的情形，因此选项D错误。

　　77.[参考答案]BD

　　[考点] 涉外结婚的法律适用

　　[解析] 根据《涉外民事关系法律适用法》第22条规定：“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”玛丽与王某的婚姻缔结地为乙国，玛丽的国籍国为甲国，玛丽和王某的经常居所地为中国，所以，结婚手续，符合甲国法、乙国法、中国法之一均为有效，故A错，B对。第21条规定：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律;没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”玛丽和王某有共同经常居所地即中国，所以结婚条件应当适用中国法。故C错，D对。

　　78.[参考答案]BC

　　[考点] 仲裁协议效力的认定、仲裁协议的法律适用

　　[解析] 依据我国《仲裁法》和司法解释的规定，仲裁机构和法院均有权认定仲裁条款的效力，两者并行时法院优先，因此，A错误，B正确;另外关于仲裁条款的法律适用问题，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第18条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”本题中双方对仲裁条款应适用的法律未作约定，所选择的C仲裁机构以及仲裁地均为中国，因此有关仲裁协议的效力，应适用中国法。D错误，C正确。

　　79.[参考答案]ABD

　　[考点] 侵权行为的法律适用

　　[解析] 根据《涉外民事关系法律适用法》第44条“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”。该条规定了侵权行为地、共同经常居所地和当事人协议选择三个连结点，其适用顺序是先依据当事人意思自治，如果当事人没有意思自治则适用共同经常居所地法，最后才是采用侵权行为地法。根据该法第3条，“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”这表明当事人选择适用的法律应该为明示方式，即口头、书面方式均可。本题中双方共同经常居所地为中国，故C错，ABD正确。

　　80.[参考答案]AC

　　[考点] 知识产权担保义务、销售货物的风险转移

　　[解析] 根据《联合国国际货物销售合同公约》，卖方承担知识产权担保义务，“卖方所交付的货物，必须是第三方不能依买方营业地或合同预期的货物销售或使用地的知识产权主张任何权利或要求的货物。”本题中买方营业地为中国，合同并无预期货物销售或使用地，故A对B错。根据《联合国国际货物销售合同公约》，对在途货物的买卖，自合同订立时起，风险转移到买方承担，本题中乙公司在货物运输途中，将货物转卖给了中国丙公司，属于在途货物的买卖，自合同成立时风险转移。故C对D错。

　　81.[参考答案]ABCD

　　[考点] 信用证欺诈的例外

　　[解析] 根据最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第10条，“人民法院认定存在信用证欺诈的，应当裁定中止支付或者判决终止支付信用证项下款项，但有下列情形之一的除外：(1)开证行的指定人、授权人已按照开证行的指令善意地进行了付款;(2)开证行或者其指定人、授权人已对信用证项下票据善意地作出了承兑;(3)保兑行善意地履行了付款义务;(4)议付行善意地进行了议付。”

　　82.[参考答案]ACD

　　[考点] 《保护文学艺术作品伯尔尼公约》有关国民待遇原则的规定

　　[解析] 《伯尔尼公约》规定享有国民待遇的情况分为“作者国籍”和“作品国籍”两类。“作者国籍”指公约成员国公民(包括在成员国有惯常居所的非成员国公民)的作品，不论是否发表，在一切成员国中享有国民待遇。“作品国籍”指非缔约国公民在公约成员国首次发表的作品，在一切成员国中享有国民待遇。本题中李伍属于甲国公民，即非成员国公民，其文章要在中国享有国民待遇，只能依照“作品国籍”标准，在成员国首次发表，从而享有在一切成员国的国民待遇。因此，A正确，B错误。在C、D选项中，满成作为成员国的公民，中国作为公约缔约国，根据“作者国籍”标准，满成的作品，无论发表与否或在任何国家首次发表，依据《伯尔尼公约》的规定，在中国都享有国民待遇。因此，C、D正确。

　　83.[参考答案]ABC

　　[考点] 法官职业道德、社会主义法治理念

　　[解析] 法官应当坚持文明司法，遵守司法礼仪，在履行职责过程中行为规范、着装得体、语言文明、态度平和，保持良好的职业修养和司法作风。法官要从有利于人民群众出发适用法律，冷静应对处置各种矛盾和冲突，遵守司法程序，讲究司法方式，改善司法态度，注重司法艺术，始终做到仪容整洁、言行文明、举止得当、尊重他人，使各种司法活动真正为广大人民群众所充分理解和接受。因此，ABC项符合题目要求，而D项“严守办案时限，禁止拖延办案”则属于提高司法效率方面的内容，非为法官职业道德准则中的“文明司法”和践行执法为民理念的“理性文明执法”方面的内容，故不属于参考答案。

　　84.[参考答案]CD

　　[考点] 法官职业道德、检察官职业道德、律师职业道德

　　[解析] 法律职业人员应当把忠实执行宪法和法律、维护法律的尊严;严明纪律，互相尊重，相互配合;恪尽职守，勤勉尽责;清正廉洁，遵纪守法。根据法律职业道德和法律职业人员执业行为规范的有关规定，这八个表述中，法律职业人员的不当行为为②③⑥⑦⑧项中的行为，①④⑤项为法律职业人员的正当行为。本题中，A项有①④⑤，B项有④，都不符合题目要求，因此参考答案为CD项。

　　85.[参考答案]ACD

　　[考点] 律师制度

　　[解析] 2012年《刑事诉讼法》修改，加强了被告人、嫌疑人的权利保护，增强辩控双方的对抗性，为此新增或加强律师诉讼权利，如辩护律师在侦查期间可以申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见;辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听;辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为，律师作为辩护人涉嫌干扰司法机关诉讼活动犯罪的，应当及时通知所在的律师事务所或所属的律师协会等。ACD项均属于《刑事诉讼法》新增或加强律师诉讼权利的规定，B项不符合题目要求。

　　三、不定项选择题

　　86.[参考答案]A

　　[考点] 法律分类、法的渊源

　　[解析] 正式的法的渊源的效力有时也被称为法律效力等级或法律效力位阶。同一位阶的法的渊源之间的冲突原则，主要包括：(1)全国性法律优先原则;(2)特别法优先原则;(3)后法优先或新法优先原则;(4)实体法优先原则;(5)国际法优先原则等。1995年颁布的《保险法》第91条规定与2009年修订的《保险法》第94条规定之间的关系为“前法”与“后法”之间的关系，因此A项符合题目要求，为本题的参考答案。其他三项都不正确。

　　87.[参考答案]C

　　[考点] 法律规则

　　[解析] 按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。准用性规则是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。这两条文规定的内容均属准用性规则，故C项符合题目要求。

　　88.[参考答案]ABC

　　[考点] 法的渊源

　　[解析] D项的理解存在问题，1995年颁布的《保险法》第91条规定：“保险公司的设立、变更、解散和清算事项，本法未作规定的，适用公司法和其他有关法律、行政法规的规定。”2009年修订的《保险法》第94条规定：“保险公司，除本法另有规定外，适用《中华人民共和国公司法》的规定。”

　　89.[参考答案]ABD

　　[考点] 领土、法的空间效力

　　[解析] 国家领土是指国家主权支配和管辖下的地球的特定部分及附属的特定上空。它由领陆、领水、领空和底土四部分组成。其中领水是国家主权管辖下的全部水域，包括内水和领海，故选项A正确。

　　领土作为国家构成的要素之一，是一国主权行使的空间和对象。国家的领土主权，是指国家对领土的最高的排他的权利。包括两方面内容：(1)对领土的所有权或领有权。国家对其领土享有拥有、使用和处分的最高权。(2)国家享有排他的领土管辖权。指国家对在领土范围内人、物及事件行使属地管辖权，故选项B正确。

　　法的空间效力，指法在哪些领域有效力，适用于哪些地区。一般来说，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空，宪法作为国家的根本大法，效力自然及于中华人民共和国的所有领域，而这正是由主权的唯一性和不可分割性决定的，故选项D正确。

　　但是，宪法在空间效力上及于国内所有领域，不意味着宪法在国土所有领域的适用上无任何差异。因为宪法本身的综合性，其在国土不同领域内的适用也是有差别的，比如我国宪法在普通行政地方和特别行政区的适用上就存在着差别，故选项C错误。

　　90.[参考答案]ABD

　　[考点] 国家结构形式、单一制

　　[解析] 由于各国具体国情不同，因而采取的国家结构形式也不尽相同。概括来说，现代国家的国家结构形式主要有单一制和联邦制两大类。根据我国现行宪法序言规定，单一制是我国的国家结构形式，故选项A正确。

　　单一制是我国的国家结构形式，具体表现在：第一，在法律制度方面，我国只有一部宪法，只有一套以宪法为基础的法律体系，维护宪法的权威和法制的统一是国家的基本国策。正是由于国家结构形式的单一制才存在维护宪法权威和法制统一，二者有一定的因果联系，故选项B正确。第二，在国家机构方面，只有一套包括最高国家权力机关、最高国家行政机关和最高国家司法机关的中央国家机关体系。第三，在中央和地方的关系方面，无论是普通的省、县、乡行政区域，还是民族自治区域，或者特别行政区域，都是中央人民政府领导下的地方行政区域，不得脱离中央而独立。第四，在对外关系方面，中华人民共和国是一个统一的国际法主体，公民具有统一的中华人民共和国国籍，故选项D正确。

　　但是由于历史等原因，我国在香港、澳门地区设立特别行政区，特别行政区是指在我国版图内，根据我国宪法和基本法而设立的，具有特殊的法律地位，实行特别的政治、经济制度的行政区域。也就是说，特别行政区内实行不同于我国普通地方的政治、经济制度，特别行政区保持原有资本主义制度和生活方式50年不变，而我国特别行政区以外的地方实行社会主义制度，故选项C全国范围内实行统一的制度错误。

　　91.[参考答案]D

　　[考点] 行政区域划分

　　[解析] 行政区域划分又称行政区划，是指根据宪法和法律的规定，结合政治、经济、民族状况以及地理历史条件，将国家的领土划分为不同的区域，以便进行管理的制度。行政区域划分有一个重要的特点就是，它是国家主权的体现，属于国家内政，国家社会应予以尊重，任何国家都不得干涉其他国家的行政区划，故选项ABC正确。

　　根据我国现行法律的规定，行政区域的设立、调整、撤销和更名必须根据一定的法律程序进行。其中《宪法》规定了有关省、自治区和直辖市的建置和特别行政区的设立及其制度(《宪法》第62条关于全国人大的职权);有关省、自治区、直辖市的区域划分，自治州、县、自治县、市的建置和区域划分(《宪法》第89条关于国务院的职权);乡、民族乡、镇的建置和区域划分(《宪法》第107条关于县级以上地方各级人民政府的权限)。但有关的法律法规对行政区域划分也做了规定，例如《国务院关于行政区划管理的规定》第5条规定“县、市、市辖区的部分行政区域界线的变更，国务院授权省、自治区、直辖市人民政府审批;批准变更时，同时报送民政部备案。乡、民族乡、镇的设立、撤销、更名和行政区域界线的变更，乡、民族乡、镇人民政府驻地的迁移，由省、自治区、直辖市人民政府审批。”所以选项D说只能由《宪法》授权的机关进行错误。

　　陷阱提示 选项D中，宪法加“《》”意思则单指宪法文本。

　　92.[参考答案]C

　　[考点] 划拨土地使用权

　　[解析] 《城市房地产管理法》第28条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”由此可知AD错误。根据《城市房地产管理法》第40条规定，本题中双方约定乙公司将划拨土地使用权转为出让土地使用权后，以出让土地使用权作为出资，意味着乙公司须自己向有批准权的人民政府申请，经批准后办理出让手续，将出让土地使用权转移给玫园公司，而不是直接将划拨土地使用权转移给玫园公司，所以B选项错误，C选项正确。

　　93.[参考答案]A

　　[考点] 房地产开发

　　[解析] 《城市房地产管理法》第2条规定，房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。第37条规定：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条第1款规定：“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。”本题中甲、乙双方签订《合作协议》，目的是在乙原有的仓库用地上开发商品房用以营利，而不是为了将乙原来享有的土地使用权转让给甲，也不是为了将乙原有的仓库及土地使用权转让给甲，即合同的目的在于开发，不在于转让，所以该协议是典型的房地产开发合同，不是房地产转让合同和土地使用权转让合同，A选项正确，B、C选项错误。甲、乙合作的目的是营利，不是为了国有资产的经营，所以该合同不属于国有资产合作经营合同(实际上，国有资产合作经营是一个非常宽泛的概念，难以定性为一种独立的合同类型)。

　　94.[参考答案]ABCD

　　[考点] 合同的无效

　　[解析] 《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”本题中《合作协议》由乙公司前任经理签订，如果该经理当时是法定代表人，法定代表人的行为即为乙公司的行为，如果该经理不是法定代表人，则是乙公司委托的代理人，乙公司仍应承受该经理签约行为产生的法律后果，因此，不论该经理是法定代表人还是委托代理人，其以乙公司名义签订的合同均直接约束乙公司，合同生效后，该经理被撤换的事实对合同效力不产生任何影响，所以A选项应选。根据对第92题的分析可知，划拨土地使用权可以作价入股、合资、合作开发经营房地产，所以B选项应选。只要签订《合作协议》时，乙公司享有的土地使用权作价合理，就不存在国有资产流失问题。协议签订后，由于其他原因导致地价上涨或下降都属于正常的商业风险，乙公司不能主张国有资产流失，所以C选项应选。乙公司和甲公司的合作形式是成立一家独立的公司进行房地产开发，只要新成立的公司具有房地产开发资格即可，乙公司和甲公司作为股东，不需要具有房地产开发资格，所以D选项应选。

　　95.[参考答案]C

　　[考点] 劳务派遣

　　[解析] 《劳动合同法》第58条第1款规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。本题中丙公司作为劳务派遣单位，是王某的用人单位，所以C选项正确。

　　96.[参考答案]CD

　　[考点] 劳务派遣

　　[解析] 根据《劳动合同法》第39条、第40条、第65条第2款，本题中玫园公司以客观情况发生重大变化为由将王某退回丙公司，丙公司解除王某劳动合同的行为不符合法律规定，所以AB选项错误。《劳动合同法》第48条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”由此可知，CD选项正确。

　　97.[参考答案]BC

　　[考点] 领海和毗连区制度、紧追权

　　[解析] “乐安”号作为非丁国船舶，享有无害通过权，但要通过丁国的领海，必须按照《联合国海洋法公约》的规定，和平且连续地通过，A错误。《联合国海洋法公约》规定，沿海国可在毗连区内对违反其海关管理等事项进行必要管制，并行使紧迫权。“乐安”号在丁国毗连区走私货物的行为明显违反了沿海国在毗连区内的海关管理制度，丁国有权行使紧迫权，B正确。紧追行为的主体，可以为军舰、军用飞机或得到正式授权且有清楚可识别标志的政府船舶或飞机从事，C正确。紧追权在被紧追船舶进入公海时并非立即终止，而是可以追入公海，直至追上并依法采取措施，在进入其本国或第三国领海时立即终止，D错误。

　　98.[参考答案]AD

　　[考点] 商标权的法律适用

　　[解析] 根据《涉外民事法律关系法律适用法》的规定，知识产权的法律适用问题统一规定在“知识产权”一章，包括知识产权的确权、转让和侵权三部分。依《涉外民事法律关系法》第48条“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律”，即知识产权确权适用被请求保护地法律，本案中商标权争议发生在中国，原告主张对在中国境内的商标权进行保护，因此被请求保护地为中国，故A对，B错;在知识产权转让中，根据《涉外民事法律关系法律适用法》第49条规定：“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定”，故C错，D对。

　　99.[参考答案]ACD

　　[考点] CIF贸易术语

　　[解析] 依2000年《国际贸易术语解释通则》，CIF其主要内容包括：(1)卖方在装货港完成交货，即卖方有义务将货物交至船上;(2)卖方负责货物运输和货物运输保险;(3)货物风险自装运港越过船舷时转移;(4)在无相反明确协议时，卖方应按照最低保险险别投保。2010年《国际贸易术语解释通则》中CIF术语，就风险转移改为了“卖方在装运港完成交货时货物风险转移”。故根据题目中约定的对2010年《国际贸易解释通则》的适用，在装运港完成交货时风险转移，A对B错。在CIF贸易术语下，应当由卖方即A公司负责安排运输并购买保险，故CD对。

　　陷阱提示 本题的常见错误在于：没有注意到本题中买卖双方约定的是适用2010年《国际贸易术语解释通则》，2010年《通则》对2000年《通则》进行了修改，货物风险转移就是其中的一处，从装运港越过船舷时转移，改为在装运港货物交至船上时转移。

　　100.[参考答案]AB

　　[考点] 共同海损和单独海损的区别、平安险承保范围

　　[解析] “共同海损”指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地和合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲和支付的特殊费用。其构成要件是：首先，所涉及的海上危险应该是共同的;其次，为共同的安全有意采取的措施;最后，损失是为了共同的利益牺牲。为起浮抛弃的货物满足共同海损的构成要件，是为了共同安全，有意地，并有效果地采取措施，A正确。“单独海损”指货物由于意外造成的部分损失。因恶劣天气打人海中造成的部分货物损失属于意外，是单独海损，B正确。平安险项下“单独海损不赔”，不赔偿因自然灾害造成的部分损失，C错误。固有缺陷造成的货损，承运人依《海牙规则》可以免责，固有缺陷也属于保险人的除外责任之一，因为卖方承担质量担保义务，因此应当由买方追究卖方的违约责任，D错误。