2012年司法考试卷二答案解析(2)

　　26.[参考答案]B

　　[考点] 逮捕

　　[解析] 《刑事诉讼法》第68条规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人;有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：(一)对是否符合逮捕条件有疑问的;(二)犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的;(三)侦查活动可能有重大违法行为的。人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”据此，只有B正确。

　　27.[参考答案]C

　　[考点] 辨认

　　[解析] 《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第30条规定：“侦查机关组织的辨认，存在下列情形之一的，应当严格审查，不能确定其真实性的，辨认结果不能作为定案的根据：(一)辨认不是在侦查人员主持下进行的;(二)辨认前使辨认人见到辨认对象的;(三)辨认人的辨认活动没有个别进行的;(四)辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的;尸体、场所等特定辨认对象除外;(五)辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的。有下列情形之一的，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，辨认结果可以作为证据使用：(一)主持辨认的侦查人员少于二人的;(二)没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征的;(三)对辨认经过和结果没有制作专门的规范的辨认笔录，或者辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人的签名或者盖章的;(四)辨认人记录过于简单，只有结果没有过程的;(五)案卷中只有辨认笔录，没有被辨认对象的照片、录像等资料，无法获悉辨认的真实情况的。”据此，由于ABD选项无法通过补正或解释消除程序违法对辨认结论准确性的影响，因而是绝对不能用作定案的根据的，故此只有C项正确。

　　28.[参考答案]B

　　[考点] 证据规则

　　[解析] 自白任意规则，又称非任意自白排除规则，是指在刑事诉讼中，只有基于被追诉人自由意志而作出的自白(即承认有罪的供述)，才具有可采性。确立自白任意规则的根据是一个逐步发展的过程。在自白任意规则产生初期，主要是基于证明方面的考虑，目的主要在于排除虚假的陈述。因为被追诉者在受到威胁的情况下所作的供述往往是不真实的和不可靠的。后来，随着被告人人权保障问题日益受到重视，自白规则开始与不受强迫自证其罪原则以及无罪推定、人权保障、人格尊严等理念联系在一起。我国《刑事诉讼法》第50条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。从法律规定来看，“不得强迫任何人证实自己有罪”意味着不能使用强制的方式使犯罪嫌疑人、被告人违背自己意志作出供述，因而该规定表明我国已经基本确立了自白任意规则。故此B正确。A选项是对讯问犯罪嫌疑人过程的记录方式，C选项是对被逮捕人的权利保障方式，D选项是对拘传的规范。从严格意义上讲，C和D虽然是保障人权和保障犯罪嫌疑人、被告人权利的具体措施，但并不直接体现我国已基本确立自白任意性规则。因此，ACD均不正确。

　　29.[参考答案]B

　　[考点] 拘留

　　[解析] 《刑事诉讼法》第83条规定：“公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。”据此，A项处置不违法，B项违法，应当选B。第84条规定：“公安机关对被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。”C项不违法。第89条第1款规定：“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。”D项不违法。

　　30.[参考答案]B

　　[考点] 附带民事诉讼

　　[解析] 《刑事诉讼法》第100条规定：“人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定。”据此，B正确，AC错误。财产保全的对象限于被告人的财产或与本案有关的财产，对于与被告人和本案无关的财产不得进行保全。因此，D错误。

　　31.[参考答案]C

　　[考点] 中止审理、延期审理

　　[解析] 《刑事诉讼法》第198条规定：“在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，可以延期审理：(一)需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的;(二)检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的;(三)由于申请回避而不能进行审判的。”第200条规定：“在审判过程中，有下列情形之一，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理：(一)被告人患有严重疾病，无法出庭的;(二)被告人脱逃的;(三)自诉人患有严重疾病，无法出庭，未委托诉讼代理人出庭的;(四)由于不能抗拒的原因。中止审理的原因消失后，应当恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限。”据此，ABD错误，正确答案是C。

　　32.[参考答案]C

　　[考点] 简易程序

　　[解析] 《刑事诉讼法》第208条规定：“基层人民法院管辖的案件，符合下列条件的，可以适用简易程序审判：(一)案件事实清楚、证据充分的;(二)被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的;(三)被告人对适用简易程序没有异议的。人民检察院在提起公诉的时候，可以建议人民法院适用简易程序。”第209条规定：“有下列情形之一的，不适用简易程序：(一)被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的;(二)有重大社会影响的;(三)共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的;(四)其他不宜适用简易程序审理的。”据此，ABD错误，C正确。

　　33.[参考答案]D

　　[考点] 死刑复核程序

　　[解析] 《刑事诉讼法》第240条规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。”据此，ABC错误，D正确。

　　34.[参考答案]B

　　[考点] 审判监督程序

　　[解析] 《刑事诉讼法》第243条第4款规定：“人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。”据此，A错误。第244条规定：“上级人民法院指令下级人民法院再审的，应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理;由原审人民法院审理更为适宜的，也可以指令原审人民法院审理。”据此，B正确。第246条规定：“人民法院决定再审的案件，需要对被告人采取强制措施的，由人民法院依法决定;人民检察院提出抗诉的再审案件，需要对被告人采取强制措施的，由人民检察院依法决定。人民法院按照审判监督程序审判的案件，可以决定中止原判决、裁定的执行。”据此，CD错误。

　　35.[参考答案]B

　　[考点] 暂予监外执行

　　[解析] 依据2012年刑事诉讼法修正案的规定，A项未修改，是1996年刑事诉讼法中就有的内容，B项是新增加的内容，C和D项仅做了部分文字修改，也不是新增加的内容。因此，ACD错误，B正确。

　　36.[参考答案]B

　　[考点] 未成年人程序

　　[解析] 《刑事诉讼法》第271条规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。对附条件不起诉的决定，公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的，适用本法第一百七十五条、第一百七十六条的规定。未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定。”据此，ACD正确，B错误。该题问哪一说法错误，因此，应该选B。

　　37.[参考答案]A

　　[考点] 刑事和解程序

　　[解析] 《刑事诉讼法》第279条规定：“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”据此，BCD正确，A错误。该题要求选出错误的做法，因此，选A。

　　38.[参考答案]B

　　[考点] 没收程序

　　[解析] 《刑事诉讼法》第280条第1、2款规定：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。公安机关认为有前款规定情形的，应当写出没收违法所得意见书，移送人民检察院。”据此，提出申请的主体是检察院而不是公安机关，A错误，B正确。第281条第1款规定：“没收违法所得的申请，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理。”据此，不能由基层法院审理，因此，C错误。第283条第1款规定：“在审理过程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当终止审理。”据此，应当是终止审理，而不是中止审理，因此，D错误。

　　39.[参考答案]D

　　[考点] 辩护

　　[解析] 《刑事诉讼法》第159条规定：“在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。”第160条规定：“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定;同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。”据此，AB项中的“可以”应为“应当”，告知范围应为犯罪嫌疑人及其辩护律师，因此，D正确。

　　40.[参考答案]A

　　[考点] 证据规则

　　[解析] 补强证据必须满足以下条件：(1)补强证据必须具有证据能力。这是前提条件，因此，A正确。(2)补强证据本身必须具有担保补强对象真实的能力。设立补强证据的重要目的就在于确保特定证据的真实性，从而降低误认风险，如果补强证据没有证明价值，就不可能支持补强证据的证明力。当然，补强证据的作用仅仅在于担保特定补强对象的真实性，而非对整个待证事实或案件事实具有补强作用。因此，C错误。(3)补强证据必须具有独立的来源。即补强证据与补强对象之间不能重叠，而必须独立于补强对象，具有独立的来源，否则就无法担保补强对象的真实性。例如，被告人在审前程序中所作的供述就不能作为其当庭供述的补强证据。因此，B错误。此外，可以成为补强证据的证据种类非常广泛，不限于物证和书证，因此，D错误。

　　41.[参考答案]B

　　[考点] 补充侦查

　　[解析] 法院在审理案件过程中如果发现被告人可能有立功情节，而起诉书和移送的证据材料中没有此种材料，这时不能将全部案卷材料退回提起公诉的检察院，因为这不是整个案件事实没有侦查清楚。正确的做法是应当建议检察院补充侦查。因此，A错误，B正确。法院也不能直接建议公安机关补充侦查。一是因为公检法分工合作、各司其职，二是证明责任应由检察机关承担，至于检察机关与公安机关如何协调补充侦查，则不是法院应该考虑的。因此，C错误。法院居中裁判，不告不理，不承担证明责任，因此一般不能进行庭外调查。因此，D错误。

　　42.[参考答案]B

　　[考点] 证人证言

　　[解析] 《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第13条规定，具有下列情形之一的证人证言，不能作为定案的根据：(1)询问证人没有个别进行而取得的证言;(2)没有经证人核对确认并签名(盖章)、捺指印的书面证言;(3)询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而未提供的。第14条规定，证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：……(4)询问笔录反映出在同一时间段内，同一询问人员询问不同证人的。据此，ACD错误，B正确。

　　43.[参考答案]C

　　[考点] 公务员的录用制度

　　[解析] 《公务员法》第31条规定：“录用特殊职位的公务员，经省级以上公务员主管部门批准，可以简化程序或者采用其他测评办法。”选项A中县公安局只经过市公安局批准，就简化程序录用一名特殊职位的公务员，不符合此规定，故错误。

　　《公务员法》第24条规定：“下列人员不得录用为公务员：(一)曾因犯罪受过刑事处罚的;(二)曾被开除公职的;(三)有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。”故，选项B错误。一些考生可能受到“能力优秀”的干扰作出错误判断，但第24条规定没有例外规定。

　　《公务员法》第32条规定：“新录用的公务员试用期为一年。试用期满合格的，予以任职;不合格的，取消录用。”故，选项C正确。

　　《公务员法》第29条规定：“招录机关根据考试成绩确定考察人选，并对其进行报考资格复审、考察和体检。体检的项目和标准根据职位要求确定。具体办法由中央公务员主管部门会同国务院卫生行政部门规定。”根据此规定，体检的项目和标准的具体办法是由中央公务员主管部门会同国务院卫生行政部门规定的，而不是国务院卫生行政部门规定公务员录用体检项目和标准，报中央公务员主管部门备案。因此，选项D错误。

　　44.[参考答案]A

　　[考点] 地方政府行政机构的设置与编制管理

　　[解析] 《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第24条规定：“县级以上各级人民政府机构编制管理机关应当定期评估机构和编制的执行情况，并将评估结果作为调整机构编制的参考依据。评估的具体办法，由国务院机构编制管理机关制定。”据此规定，选项A正确;选项B错误，因为评估的具体办法由国务院机构编制管理机关制定，而非国务院制定。选项C错误，因为规定指出评估结果只是作为为调整机构编制的“参考依据”，这表明评估结果的约束力不强。而“直接依据”则强调了评估结果的强约束力和对调整机构编制的意义。选项D的说法同样错误，因为《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》仅对地方政府的行政机构设置和编制约束力，而《国务院行政机构设置和编制管理条例》并未规定此类评估。

　　45.[参考答案]D

　　[考点] 行政法规制定程序

　　[解析] 《行政法规制定程序条例》第19条规定：“国务院法制机构应当将行政法规送审稿或者行政法规送审稿涉及的主要问题发送国务院有关部门、地方人民政府、有关组织和专家征求意见。国务院有关部门、地方人民政府反馈的书面意见，应当加盖本单位或者本单位办公厅(室)印章。重要的行政法规送审稿，经报国务院同意，向社会公布，征求意见。”因此，本题的答案为D。

　　46.[参考答案]B

　　[考点] 行政诉讼当事人与起诉条件

　　[解析] 根据《行政诉讼法》第24条和最高人民法院《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》(以下简称《行诉解释》)第11条李某妻子的身份是原告，而不是代理人。选项A错误。

　　根据《行政诉讼法》第27条规定，李某的专利权被宣告无效是经王某请求由国家专利复审机构宣告的，这表明王某与被诉的具体行政行为有利害关系，符合第三人的条件。而《专利法》第46条也明确规定，法院有义务通知王某作为第三人参加诉讼。故，选项B正确。从前引《专利法》第46条规定中，可以看出选项C、D错误。选项C、D分别涉及起诉期限、复议与诉讼的关系，均属于行政诉讼起诉条件中的内容。行政诉讼中的起诉期限因直接诉讼与经复议后起诉有所不同，本题出现的情形为直接起诉。《行政诉讼法》第39条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”此规定在确立直接起诉的一般期限为3个月的同时，允许法律作出特别规定。如前引《专利法》第46条规定，《专利法》对起诉期限作出了规定，但起诉期限仍为3个月，故选项C的说法缺乏依据，错误。

　　对复议与诉讼的关系，我国实行的原则上允许当事人自由选择，例外情形下则实行复议前置，即实行复议前置需要由法律、法规作出特别规定。对此，《行政诉讼法》第37条作出了规定。从前引《专利法》第46条规定可以看出，专利领域的行政争议并不实行复议前置，而采用的是自由选择。故，选项D错误。

　　47.[参考答案]A

　　[考点] 治安管理处罚与行政复议机关的确定

　　[解析] 根据《治安管理处罚法》第82条规定，选项A正确。根据《治安管理处罚法》第83条规定，选项B错误。根据《行政复议法》第12条规定和公安系统的管理体制，公安部门可以向区政府申请复议，也可以向市公安局申请复议，由孙某选择。故，选项C错误。根据《治安管理处罚法》第107条规定，行政拘留暂缓执行的条件有：第一，被处罚人对行政拘留决定提起了行政复议或行政诉讼;第二，被处罚人提出了暂缓执行此拘留的申请;第三，公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险;第四，相关提出了符合条件的担保人或保证金。上述四个条件须同时满足，行政拘留方能暂缓执行。因此，只有被处罚人对拘留处罚决定提起行政诉讼，并不保证行政拘留的处罚决定获得暂缓执行。故，选项D错误。

　　48.[参考答案]D

　　[考点] 行政强制与行政处罚

　　[解析] 查封为行政强制措施。《行政强制法》既对行政强制措施实施的一般程序作出了规定，也对查封的特别程序作出了规定。根据《行政强制法》第18条和第24条第1款规定，选项A正确。根据《行政处罚法》第33条，本题中的处罚是对公司处以没收全部劣质产品、罚款10万元，不符合简易程序的适用范围，故选项B正确。根据《行政强制法》第13条与《行政处罚法》第51条规定，选项C正确。而《产品质量法》等并未授权质监局采取直接强制执行的权力，选项D错误。

　　49.[参考答案]D

　　[考点] 行政复议的审查范围、代理人的委托方式、复议申请的撤回与复议后的起诉

　　[解析] 《行政复议法》第1条规定彰显了行政复议的目的，不仅纠正违法的具体行政行为，而且纠正不当的具体行政行为。在此规定下，行政复议制度的具体安排体现了行政复议要审查具体行政行为的适当性，如《行政复议法》第28条的规定，选项A错误。根据《行政复议法实施条例》第10条规定，在行政复议中委托代理人，原则上应采用书面形式，以授权委托书进行。但为了方便当事人，在特殊情况下允许口头委托，但仅限于公民个人，而不包括法人或其他组织。本题中，申请人为公司，不是个人，不符合口头委托的条件。故，选项B错误。《行政复议法实施条例》第38条规定明确在申请人撤回复议申请时，原则上不允许再以同一事实和理由提出行政复议申请。不过，为保护申请人的权益，避免受外在的压力违背其意愿撤回申请，允许有一定的例外，即在申请人能够证明撤回行政复议申请违背其真实意思表示时，允许其以同一事实和理由提出行政复议申请。故，选项C的说法过于绝对，忽视了例外情况的存在，错误。《行政诉讼法》第12条第(4)项规定与本题有关，即“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”时，法院不予受理。而《行政复议法》第14条规定明确国务院裁决具有终局性，且符合《行政诉讼法》第12条第(4)项的情形。故，选项D正确。

　　50.[参考答案]D

　　[考点] 刑事赔偿义务机关的确定、赔偿程序与时效

　　[解析] 根据《国家赔偿法》第21条，本题中出现的情形为二审改判无罪的情形，应由作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关，即县法院为赔偿义务机关，选项A错误。修订后的《国家赔偿法》取消了此前的刑事赔偿的确认程序，即赔偿请求人无需申请确认相关行为违法而可以直接申请国家赔偿，故选项B错误。《国家赔偿法》第39条规定明确请求国家赔偿的时效为“自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算”，选项C错误。《国家赔偿法》第23条规定明确赔偿义务机关可以就国家赔偿事宜与赔偿请求人进行协商，而协商的内容包括赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额，选项D正确。