2012年司法考试卷三答案解析(2)

　　26.[参考答案]C

　　[考点] 股东资格的取得

　　[解析] 《公司法》第33条规定：“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：(一)股东的姓名或者名称及住所;(二)股东的出资额;(三)出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”由此可知，C选项正确。

　　27.[参考答案]B

　　[考点] 股东代表诉讼

　　[解析] 根据《公司法》第150条和第152条第1款规定，经理郑贺是甲公司的高级管理人员，郑贺的行为给公司造成损失，股东付冰如果想提起股东代表诉讼，须首先书面请求监事会提起诉讼，监事会拒绝提起或者在收到请求之日起30日内不提起诉讼的，付冰方可提起代表诉讼，B选项正确，A、C选项错误。本题中甲公司是有限公司，任一股东都有权提起代表诉讼，对股东的出资比例没有要求，D选项错误。

　　28.[参考答案]A

　　[考点] 公司清算

　　[解析] 根据最高人民法院《关于适用(中华人民共和国公司法)若干问题的规定(二)》(以下简称《公司法规定(二)》)第8条规定，BCD选项中的人员或机构均可以作为法院指定的清算组成员，A选项中的债权人不能作为清算组成员。

　　29.[参考答案]D

　　[考点] 个人独资企业

　　[解析] 根据《个人独资企业法》第14条第3款规定，分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担，A选项错误。根据《个人独资企业》第20条规定，霍火虽然是分支机构的负责人，仍属于个人独资企业主曾水委托的管理人员，应遵守第20条的规定，所以B、C选项错误，D选项正确。

　　30.[参考答案]A

　　[考点] 破产费用

　　[解析] 根据最高人民法院《关于适用(中华人民共和国企业破产法)若干问题的规定(一)》(以下简称《企业破产法规定(一)》)第8条规定，破产案件的诉讼费用不须预交，A选项错误。根据《企业破产法》第43条规定，BCD选项均正确。

　　31.[参考答案]D

　　[考点] 债权人会议、债权人委员会

　　[解析] 根据《企业破产法》第67条第1款规定，A选项中的债权人委员会的组成符合法律规定。根据《企业破产法》第61条第1款、第64条第1款、第97条规定，通过债务人财产的管理方案和申请更换管理人都只需要出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上即可，但是通过和解协议需要出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上，因此B、C选项不应选，正确答案为D(注意，题干中的《破产法》应为《企业破产法》)。

　　32.[参考答案]D

　　[考点] 票据丧失的救济

　　[解析] 根据《票据法》第15条规定：“票据丧失，失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付，但是，未记载付款人或者无法确定付款人及其代理付款人的票据除外。收到挂失止付通知的付款人，应当暂停支付。失票人应当在通知挂失止付后三日内，也可以在票据丧失后，依法向人民法院申请公示催告，或者向人民法院提起诉讼。”挂失止付不是申请公示催告和提起诉讼的必经程序，所以D选项错误。

　　33.[参考答案]A

　　[考点] 保险金的继承、保险代位权

　　[解析] 根据《保险法》第42条规定，题中推定受益人乙先于被保险人甲死亡，保险金由甲的继承人全部继承，A选项正确，BC选项错误。根据《保险法》第46条规定，人身保险合同中，保险人不享有保险代位权，所以D选项错误。

　　34.[参考答案]C

　　[考点] 股票发行

　　[解析] 根据《证券法》第10条第2款规定，向特定对象发行证券，必须达到累计超过200人这一条件，A选项错误。根据《公司法》第100条和第38条的规定可知，股份公司发行新股，须经股东大会决议，《证券法》第14条规定公司公开发行新股，须向证监会报送的文件包括股东大会决议，由此可知公司公开发行新股，须经股东大会决议通过，董事会不能自行决定发行，所以B选项错误。根据《公司法》第128条和《证券法》第34条规定，可知C选项正确。根据《公司法》第36条规定，可知D选项错误。

　　35.[参考答案]D

　　[考点] 民事诉讼法基本原则和社会主义法治理念

　　[解析] 根据《民事诉讼法》第9条规定，调解原则是与依法裁判原则并行的民事诉讼法的基本原则，故普通程序中适用调解并不违反依法裁判原则，选项A错误。根据最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《民事调解规定》)第3条第1款的规定，法院邀请村中有声望的老人及当事人双方的朋友促成调解，并不影响当事人的意思表达，不违反辩论原则，选项B错误。根据《民事诉讼法》第13条第2款的规定可知，当事人双方在诉讼中通过调解让步而放弃诉求和权益正是当事人行使处分权的表现，并非对处分原则的违反，选项C错误。我国正在建设一套人民调解、司法调解、行政调解相结合的“三位一体”社会矛盾纠纷综合性调解机制。“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”是“大调解”机制下人民法院各项审判工作的理念、方法和目标。它要求法院注重发挥司法能动作用促进调解及和解。法院在调解中能动履职并不违反民事诉讼的“不告不理”原则。本案正是法院发挥调解功能、能动履职的体现，选项D正确。

　　36.[参考答案]C

　　[考点] 公开审判制度

　　[解析] 根据《民事诉讼法》第134条的规定，不公开审理包括法定不公开审理和依申请不公开审理两种情形。本案的审理涉及甲公司的商业秘密，因此，甲公司依法可以单方申请不公开审理。选项A要求诉讼双方共同申请，是错误的。本案属于依申请不公开审理的案件，而非法定不公开审理的案件，选项B错误。选项D认为法院应当公开审理，也是错误的。再根据《民事诉讼法》第148条第1款规定，人民法院宣告判决一律公开，因此，虽然本案属于依申请不公开审理的案件，但宣判应当一律公开，选项C正确。

　　37.[参考答案]D

　　[考点] 证明责任分配

　　[解析] 在证明责任分配方面要同时考虑特殊分配规定和一般分配规定，如果有证明责任的特殊分配规定，要优先考虑特殊分配的规定，然后考虑证明责任分配的一般规定。本题是因堆放物倒塌而发生的侵权纠纷，根据《侵权责任法》第88条规定，堆放人要对自己的主观过错承担责任，则应由乙对自己的主观过错承担证明责任而非作为原告的甲，D项错误。ABC三个选项分别涉及加害行为、损害事实及因果关系三个要件事实的证明责任分配问题。由于该三项事实并无特殊分配的规定，因此应按照证明责任分配的一般规定分配，都应由作为原告的甲承担。

　　38.[参考答案]B

　　[考点] 期间制度

　　[解析] 根据《民事诉讼法》第82条第1款规定，期间可分为法定期间和指定期间两种。法定期间又分为绝对不可变期间和相对不可变期间。因此，法定期间并不是都属于绝对不可变期间，选项A错误。根据《民事诉讼法》第270条的规定，由于审理涉外民事案件在送达诉讼文书、调查取证等方面所耗费的时间一般要比审理国内民事案件的时间长，难以依照审理国内案件的审理期限审结，因此，审理涉外民事案件的期间不受国内案件审理期限的限制，选项B正确。但是，需要注意的是，这绝不意味着审理涉外案件可以无期限地拖延，根据司法效率的要求，人民法院仍应当尽快审结这些案件。根据《民事诉讼法》第82条第4款规定，在途时间，是指诉讼文书在邮寄途中所花费的时间，当事人从外地到法院参加诉讼花费的时间并不属于这里的在途时间，选项C错误。根据《民事诉讼法》第83条规定，当事人因正当理由耽误期间的，可以申请延期，法院可以依据当事人的申请决定是否准许，而不是应当准许，选项D错误。

　　39.[参考答案]C

　　[考点] 诉讼中和解

　　[解析] 根据《民事诉讼法》第50条，双方当事人可以自行和解，诉讼中达成的和解协议只能依靠当事人自愿履行，其不具有强制执行力。A项错误，因为当事人达成和解协议后，可以选择撤诉作为终结诉讼程序的方法。B项错误，因为诉讼中和解是当事人对自己权利的自行处分，不能直接终结诉讼程序，法院不能依职权终结诉讼程序。D项错误，因为判决是审理程序运行的结果，诉讼中和解协议是当事人的自行处分，没有经过审理程序，不得以和解协议内容作为判决书的内容。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第4条规定，当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，依法确认和解协议并制作调解书，C项正确。

　　40.[参考答案]D

　　[考点] 开庭审理

　　[解析] 根据《民事诉讼法》第137条的规定，开庭审理时，核对当事人身份和宣布案由属于审判长的职责，而不属于书记员的职责，选项A是错误的。根据《民事诉讼法》第68条第1款的规定，证据必须在法庭上出示，未经当事人双方质证的证据不得作为定案依据。法院依照职权调查收集的证据也需要经过当事人质证才能作为定案依据，在该问题上法院没有裁量权，选项B错误。根据《民事诉讼法》第42条和最高人民法院《关于人民法院合议庭工作的若干规定》第12条规定，合议庭评议实行少数服从多数原则，形成不了多数意见时，可提交审委会讨论决定，选项C错误。根据《民事诉讼法》第148条第3款规定，定期宣判的，宣判后法院应立即发给判决书，选项D正确。

　　陷阱提示 法院与仲裁庭的评议规则不同，在诉讼中，合议庭不能形成多数意见的，需提交审委会讨论决定，而不能按照审判长的意见作出裁决;而在仲裁中，仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。

　　41.[参考答案]D

　　[考点] 一审未生效判决错误的处理

　　[解析] 根据《民诉意见》第163条的规定，判决作出后上诉期间届满之前，法院发现判决错误的，其救济方式有两种：第一，如果当事人在上诉期间内提起上诉的，法院可以提出原判决有错误的意见，报送二审法院，由二审法院按照二审程序予以纠正错误;第二，如果当事人未在上诉期间内上诉的，法院可在上诉期间届满、一审判决生效后，按照审判监督程序纠正错误。选项A和选项B错误，选项D正确。

　　根据《民诉意见》第154条第1款第(7)项的规定，补正判决书中笔误的裁定仅适用于判决书存在法律文字误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误等非实质性错误的情形。本案中，法院依职权适用诉讼时效规则的错误，属于实质性错误，并非上述可以裁定予以补正的情形，选项C错误。

　　42.[参考答案]B

　　[考点] 二审程序中的和解

　　[解析] 根据《民诉意见》第191条，二审中当事人双方达成和解协议的，可以有两种方式结案：第一，申请人民法院根据和解协议制作调解书;第二，申请撤诉，终结二审程序，此时，一审判决发生法律效力，但当事人可以选择不申请强制执行。本案中，当事人双方在二审中达成和解协议后，一方当事人申请撤回上诉终结诉讼程序。但被告事后并未完全履行和解协议的约定，此时，因为生效判决具有的实质性确定力，即既判力，阻却当事人再次提起诉讼，因此，当事人不能再次提起诉讼，选项A错误。既然一审判决已经生效，当人便可以申请强制执行，选项B正确。和解协议不具有强制执行力，因此，当事人不能申请法院强制执行，故选项C错误。根据《民事诉讼法》第164条第1款规定，当事人未在法定的上诉期间上诉的，上诉期间届满后，不能再提起上诉。本案已经过二审程序，不可能再提起上诉。因此，选项D错误。

　　43.[参考答案]C

　　[考点] 第二审程序的审理

　　[解析] 根据《民事诉讼法》第174条，在二审案件的审理过程中，遇有二审程序没有规定的情形，可以适用一审普通程序的相关规定，选项A正确。根据《民事诉讼法》第169条，二审案件的审理应以开庭审理为原则，以径行判决为例外，选项B正确。根据《民事诉讼法》第172条，二审中因达成调解协议而制作调解书结案的，调解书具有与判决书同等的效力，调解书送达后，原审法院作出的判决即视为撤销。因此，二审法院无需在调解书中写明“撤销原判”，选项C错误。根据《民事诉讼法》第40条，二审案件的审理只能由审判员组成合议庭，人民陪审员不能参与二审案件的审理。因此，选项D正确。

　　44.[参考答案]C

　　[考点] 特别程序

　　[解析] 根据《民事诉讼法》第177条，特别程序适用于以下两类案件：第一，非诉案件，即利害关系人在没有民事权益争议的情况下，请求人民法院确认某种事实和权利有无的案件，包括宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件等;第二，诉讼案件，即需要通过法院的诉讼程序以解决纠纷的案件，特别程序中是指选民资格案件，选项A错误。根据《民事诉讼法》第181条，选民资格案件起诉人的范围非常广泛，起诉人可以是与本案有直接利害关系的公民，如选民本人，也可以是与本案无直接利害关系的其他公民，选项B错误。根据《民事诉讼法》第178条第1款，适用特别程序审理的案件的审级均为一审终审。因此，选项C正确。根据《民事诉讼法》第178条第2款，适用特别程序审理的案件，其审判组织包括两种类型：第一，一般情形采用独任制，即由审判员一人独任审理;第二，特殊情形采用合议制，即选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理。不论采用独任制还是合议制，人民陪审员均不得参与案件的特别程序案件的审理。因此，选项D认为陪审员通常不参加适用特别程序案件的审理，即存在陪审员参与审理特别程序案件的例外，是错误的。

　　45.[参考答案]C

　　[考点] 申请再审的主体

　　[解析] 根据《民事诉讼法》第199条，当事人发现生效裁判具有申请再审的法定事由时，可以申请再审。根据《民诉意见》第50条，企业法人发生合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，应以合并后的企业为当事人。本案中，甲公司与丙公司合并为丁公司，甲公司的诉讼法律主体资格因此消灭，丁公司继承了甲公司的诉讼主体资格，对于合并前甲公司发生的诉讼，发现有法定的再审事由的，可以直接以当事人的身份申请再审。因此，丁公司才是可以申请再审的当事人，选项AB错误，选项C正确。根据《民事诉讼法》第227条，案外人在一定条件下可以申请再审，但案外人是当事人以外的利害关系人，属于第三人的范畴，本案中的丁公司是当事人，而不是案外人，选项D错误。

　　46.[参考答案]C

　　[考点] 公示催告程序

　　[解析] 根据《民事诉讼法》第221条第2、3款和《民诉意见》第230条的规定，在公示催告期间至判决作出之前，利害关系人都有权向人民法院申报权利;利害关系人申报权利的，法院应裁定终结公示催告程序，申请人或者申报人可以向人民法院起诉。因此，选项A认为公示催告期间届满后，法院应当驳回利害关系人的权利申报，是错误的;基于公示催告程序的非诉性质，此时，法院不应当再开庭，就失票的权属进行调查，更不应组织当事人进行辩论，选项B错误。根据《民诉意见》第231条，对于利害关系人的权利申报，法院应进行形式审查，并通知申请人在指定期间查验票，而对于当事人申报权利是否有正当事由，人民法院无权审查，选项C正确，选项D错误。

　　47.[参考答案]C

　　[考点] 民事裁定

　　[解析] 根据《民事诉讼法》第154条，驳回起诉属于涉及程序争议的事项，应适用裁定。民事判决是指人民法院经过对案件的审理，就当事人之间的实体争议所作的评判，驳回诉讼请属于涉及实体争议的事项，应适用判决，选项A错误。根据《民事诉讼法》第146条、第83条的规定，当事人有正当理由没有到庭的，法院可以延期开庭审理，延期审理的文书形式适用决定，而不是裁定，选项B错误。依据法律规定和相关法理精神，对审判人员，裁判具有拘束力，一经作出，非经法定的上诉和再审程序，不得被随意变更或者撤销。对当事人和诉讼参与人，生效裁判具有实质性的确定力，当事人及诉讼参与人的相关法律关系及权利义务被确定下来，不再是不确定的状态，选项C正确。根据《民事诉讼法》第154条第2款，并非对于所有的裁定都可以上诉，只有当事人对一审法院作出的不予受理、驳回起诉、管辖权异议三类裁定不服的，才可以向上一级法院提出上诉。因此，选项D说法过于绝对，错误。

　　48.[参考答案]C

　　[考点] 仲裁协议效力

　　[解析] 仲裁协议本质上是一种合同，但仲裁协议具有独立性，该独立性是指仲裁条款可以与主合同的条款分离，其不因不因主合同不存在而不存在，主合同无效而无效，不因主合同被撤销而失效。结合本题，B项说法认为仲裁协议因主合同无效而无效，错误。有效的仲裁协议必须具备法定的内容。明确选定的仲裁委员会是仲裁协议有效的内容之一。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(以下简称《仲裁法解释》)第5条的规定，如果当事人同时约定2个以上仲裁委员会，当事人可以协议选择其中一个申请仲裁，当事人就仲裁委的选择不能达成一致的，仲裁协议无效。结合本题，A项认为只要仲裁协议选择2个仲裁委员会就当然无效无法补正，错误。本题中洪湖公司向法院起诉即以用起诉行为证明双方已无法就该仲裁协议达成一致，此时仲裁协议无效，人民法院可以受理此案，C选项正确，D选项错误。

　　49.[参考答案]D

　　[考点] 仲裁回避的法律后果

　　[解析] 仲裁员回避是指符合法定回避情形的仲裁员退出仲裁审理程序的一项制度。根据《仲裁法》第37条的规定，仲裁员回避后应当重新选定或者指定仲裁员。已进行的仲裁程序是否重新进行，由仲裁庭决定。当事人可以申请仲裁庭决定;仲裁庭也可以自行决定是否重新进行。结合本题，AC项认为仲裁程序应当重新进行错误，B项认为仲裁程序应当继续进行也错误，因为ABC三项都忽视了仲裁庭在仲裁程序是否重新进行方面的决定作用。D项说法肯定了仲裁庭的决定作用，正确。

　　50.[参考答案]D

　　[考点] 仲裁裁决的中止执行

　　[解析] 《仲裁法》第64条规定，一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。《仲裁法解释》第25条规定，人民法院受理当事人撤销仲裁裁决的申请后，另一方当事人申请执行同一仲裁裁决的，受理执行申请的人民法院应当在受理后裁定中止执行。结合本题，A项错误，因为，撤销仲裁裁决会影响仲裁裁决执行。B项错误，因为人民法院应当受理甲公司仲裁裁决执行的申请。人民法院不得依职权开始不予执行仲裁裁决的程序。C项使法院干预了不予执行的启动程序，也错误。D项说法符合我国仲裁法及相关司法解释的规定，正确。