2012年司法考试卷三答案解析(3)

　　二、多项选择题

　　51.[参考答案]ABD

　　[考点] 征收、社会主义法治理念

　　[解析] 根据《物权法》第42条，征收的前提要件是为了公共利益，由此实现国家、集体和个人利益的统一。选项A正确。征收须依照法定权限和程序进行，保证程序公正。选项B正确。征收个人住宅，应保障被征收人的居住条件。选项D正确。征收城市房屋，应依法给予拆迁补偿;征收农村土地，应依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。可见，选项C表述不正确。

　　52.[参考答案]BC

　　[考点] 无效合同、可变更、可撤销的合同

　　[解析] 根据《合同法》第52、54条，选项A中，甲医院的行为没有损害国家利益，并非无效合同，而属于可变更可撤销合同。选项A不当选。选项B中，甲乙双方恶意串通损害国家利益，其行为当属无效，故选项B当选。选项C中，甲乙的约定违反公序良俗，合同无效，故选项C当选。选项D中，乙的行为构成乘人之危，甲乙签订的买卖合同属于可变更可撤销的合同，故选项D不当选。

　　53.[参考答案]ABC

　　[考点] 代理

　　[解析] 根据《合同法》第403条规定，乙以自己名义为甲购买1套名牌饮具，应当属于代理，故选项A当选。根据《合同法》第402条规定，选项B中，乙在告知销售员其为甲代买茶叶的情况下，帮助甲买茶叶属于代理，故选项B当选。代理可分为委托代理和法定代理。指定代理属于法定代理的一种特殊表现形态，甲律师接受法院指定担任被告人乙的辩护人，甲是乙的指定代理人，他们构成代理，故选项C当选。根据《合同法》第424条规定，选项D中的三方协议，应当属于居间合同，而不构成代理，故选项D不当选。

　　54.[参考答案]ABC

　　[考点] 无权代理、效力待定民事行为、欺诈、可变更、可撤销民事行为

　　[解析] 根据《合同法》第48条，甲委托乙采购一批电脑，乙却采购了一批手机，乙的行为属于超越代理权的无权代理。对于乙的无权代理行为，甲可以追认，选项A正确。根据《合同法》第54条，乙代理甲与相对人丙之间达成交易，该交易意思表示瑕疵有无的判断，应以代理人乙为准，而非以被代理人甲为准。故甲虽然明知丙一直在行骗，但乙并不知情，故甲有权以丙构成欺诈为由撤销手机买卖合同。选项B正确。乙可以甲的名义对丙主张撤销，故选项C正确。就无权代理而言，丙在甲追认之前可以撤销手机买卖合同;就欺诈而言，丙是欺诈人，不得主张撤销，故选项D错误。

　　55.[参考答案]ABC

　　[考点] 共同抵押、共同保证

　　[解析] 根据最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第19条，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。根据《担保法解释》第75条，对于乙银行的100万元债权，丙和丁属于连带共同抵押;戊和已属于连带共同保证。乙银行可以就丙或者丁的房产行使抵押权;乙银行可以要求戊或者己承担全部保证责任，选项AC正确。由《担保法解释》第75条可知，连带共同抵押中，抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额，选项B正确。根据《担保法解释》第20条，“连带共同保证中，保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。”因此，承担责任的保证人必须先向主债务人追偿，后才能向其他保证人主张，选项D错误。

　　56.[参考答案]ABCD

　　[考点] 所有权移转、占有

　　[解析] 根据《物权法》第9条第1款和第14条规定，甲将一套房屋出卖给乙，虽然已经转移房屋占有，但是没有办理完变更登记手续，因此，乙占有房屋但却不是房屋所有权人。不过，乙占有房屋具有本权依据，即其与甲签订的房屋买卖合同，选项A正确。甲死后，该房屋买卖合同关系由甲的继承人予以承受，故乙可以对甲的继承人丙主张有权占有。选项B正确。依据《物权法》第29条，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。甲死亡后，其房屋归丙继承，丙成为房屋所有权人。丙将该房屋出卖给丁，并办妥房屋所有权转移登记手续，至此，丁成为该房屋所有权人。同理，乙仍可对丁主张其对该房屋的占有属于有权占有。如果此时认为乙的房屋的占有属于无权占有，则一旦房屋发生毁损灭失，乙可能需要承担赔偿责任，这对乙来讲是不公平的。况且，无论占有的权利基础是什么，占有本身均属物权制度。即使是基于合同而产生的占有，亦应推定其为有权占有，具有物权的绝对效力和对世效力，选项C正确。虽然乙相对于丁来讲属于有权占有，但是，丁是房屋所有权人，丁可以基于其所有权请求乙返还房屋，故选项D正确。

　　57.[参考答案]AB

　　[考点] 抵押权、代位权

　　[解析] 因抵押权人并不直接占有抵押物，故法律赋予抵押权人保全抵押物的权利。《物权法》第193条，抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。本题中，由于丙的非法居住，导致乙银行的抵押权难以实现，乙银行可以请求甲行使对丙的返还请求权。选项A正确。乙银行也可请求甲将对丙的返还请求权转让给自己。选项B正确。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释(一)》)第13条，债权人代位权的对象限于金钱债权，甲对丙享有的返还请求权并非金钱债权，故不适用代位权规则，选项C错误。乙银行并非房屋所有权人，不享有原物返还请求权。故乙银行不得给予抵押权向丙行使返还请求权，选项D错误。

　　58.[参考答案]ABCD

　　[考点] 占有、侵权损害赔偿

　　[解析] 根据进行的占有是否依据本权可将占有分为有权占有和无权占有。有权占有是指有本权的占有;无权占有是指无本权的占有。丙错认乙车为甲车而占有，因丙与乙之间并无借用法律关系，故丙占有乙车属于无权占有。选项A正确。在甲告知丙骑错车之前，丙对自行车的占有属于善意占有。自行车所有权人乙可以请求丙返还原物，但是应当支付善意占有人因维护该自行车所支出的必要费用。选项B正确。乙作为自行车所有权人，无论丙是善意占有还是恶意占有，乙均有权对丙行使占有返还请求权。选项C正确。在甲告知丙骑错车之后，丙为恶意占有人。恶意占有人因使用占有的自行车，致使该自行车受到损害的，恶意占有人应承担赔偿责任。选项D正确。

　　59.[参考答案]ABC

　　[考点] 代位权、债的基本原理

　　[解析] 根据《合同法》第73条，该三项债体现为甲公司与乙公司、乙公司与丙公司、甲公司和丙公司的债的关系。如甲公司对丙公司提起代位之诉，丙公司可以主张三项抗辩，即原债、次债和代位之债本身的抗辩，故选项ABC正确。根据《合同法解释(一)》第16条第1款，代位之诉中，债权人未将债务人列为第三人，人民法院可以追加债务人为第三人，而非共同被告，故选项D错误。

　　60.[参考答案]BC

　　[考点] 无权处分、商品房包销合同

　　[解析] 根据《商品房买卖合同解释》第20、21条规定，商品房包销合同中，出卖人自行销售已经包销出去的房屋，须对包销人承担违约责任。但是，房屋仍然属于出卖人所有，故不属于无权处分，选项A错误，选项B正确。根据《商品房买卖合同解释》第23条，买方不具有购房资格，可类推适用第23条规定，丙有权请求解除合同，且无须承担违约责任，选项C正确，选项D错误。

　　61.[参考答案]ABCD

　　[考点] 建设工程施工合同

　　[解析] 根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程施工合同解释》)第6条，建设工程施工合同当事人对垫资没有约定，按照工程欠款处理，对垫资利息没有约定，视为不支付利息，选项A正确。根据《建设工程施工合同解释》第17条，甲公司未按规定时间偿还乙公司的1000万元工程欠款，则须向乙公司承担工程欠款对应的利息，该利息的计算标准，根据《建设工程施工合同解释》第17条，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息计算起点，根据《建设工程施工合同解释》第18条，从应付工程价款之日计付。甲公司和乙公司对工程价款的付款时间没有约定，按照第18条，建设工程已实际交付的，为交付之日。可见，乙公司有权要求甲公司支付1000万元垫资自7月1日起的利息。选项B正确。根据《建设工程施工合同解释》第21条，备案中标价与私下价格不一致，应以备案中标合同价为准，故选项C正确。1亿元工程价款的利息，也应自7月1日起计算，故选项D正确。

　　62.[参考答案]ABD

　　[考点] 侵犯著作权和邻接权

　　[解析] 根据《著作权法》第10条第1款第(9)项，著作权人王某对该歌曲享有表演权，该表演权既包括现场表演权，也包括机械表演权。甲航空公司未经权利人许可将该歌曲在飞机上播放虽未单独向乘客收取费用，但其属于为经营行为服务的行为，侵犯了王某作品的机械表演权，故A选项正确。根据《著作权法》第42条第1款，花园公司合法制作成录音制品后，对该录音制品享有出租权，乙公司未经权利人同意将录音制品进行出租侵犯了花园公司的出租权，故B项正确。根据《著作权法》第22条，丙学生购买正版的录音制品后用于个人欣赏，为个人欣赏使用他人已经发表的作品不属于侵权行为，故C选项错误。根据《著作权法》第10条第1款第12项，丁学生未经许可将受版权保护的歌曲在网络上传播侵犯了著作权人王某的网络传播权，同时还侵犯了录音制品制作者花园公司的网络传播权，故D选项正确。

　　63.[参考答案]ACD

　　[考点] 演绎作品

　　[解析] 根据《著作权法》第2条第1款，中国公民甲的作品不管是否发表，均受我国著作权法的保护，故选项A错误。翻译、改编、他人作品而产生的新作品均称为演绎作品，故B选项正确。根据《著作权法》第12条，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。因而对演绎作品的使用，既要征得原作品著作权人同意，又要征得每一演绎人的同意并应当分别向有关著作权人支付报酬，故选项CD错误。

　　64.[参考答案]BCD

　　[考点] 职务发明创造

　　[解析] 根据《专利法》第6条第1款，职务发明创造的专利申请权属于单位。判断是否属于职务发明创造的法定标准是两个，一是是否执行本单位任务;二是是否主要利用本单位的物质技术条件。这两个条件只要满足其一，即构成职务发明创造。由此，是否利用业务时间不是判断职务发明创造的法定标准。王某研发鼠标属于其工作职责，即使利用业余时间或者没有利用单位物质技术条件做出的发明创造也依法属于职务发明创造，故选项A正确，选项B错误。主要利用单位物质技术条件做出的发明创造，即使不属于其本职工作，依照《专利法》第6条规定也应当属于职务发明创造，故选项C错误。根据《专利法实施细则》第11条第1款，王某与原单位甲公司终止劳动关系一年内做出的与其在甲公司本职工作有关的发明创造，也应当认定为甲公司的职务发明创造，故选项D错误。

　　65.[参考答案]BCD

　　[考点] 未注册商标的保护

　　[解析] 甲公司使用的“逍遥乐”可以被视为未注册商标，经过使用并产生一定声誉后，未注册商标应当获得一定程度的法律保护。根据《商标法》第30、31条，对于乙公司抢先注册甲公司享有一定声誉的未注册商标，甲公司可以在异议期内依法提出异议，反对乙公司的注册行为，A选项正确。我国商标法没有规定未注册商标的先用权制度，故B选项错误。根据《商标法》第41条，违反《商标法》第31条规定提出的商标注册申请，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标，但不得向商标局请求撤销该注册商标，故选项C错误。根据《商标法》第3条第1款，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权，受法律保护。我国商标法实行注册制度，只有注册商标才能获得专用权，即使属于未注册驰名商标，使用人也依法只享有禁止他人注册和使用的权利，但不得请求损害赔偿，选项D错误。

　　66.[参考答案]AC

　　[考点] 遗嘱继承、代位继承

　　[解析] 根据《继承法》第5条和第27条第(3)项，甲的遗嘱将房屋分配给乙，但乙先于甲死亡，遗产中的有关部分应按照法定继承办理。根据《继承法》第11条，代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。因此，代位继承适用于法定继承。戊作为乙的晚辈直系血亲，有权代位继承，选项A正确，选项B错误。根据《继承法》第12条，丁接替乙赡养甲，故丁应作为第一顺序继承人。根据《继承法》第10条，丙为甲子，亦为甲的第一顺序继承人，可以继承房屋，故选项C正确，选项D错误。

　　67.[参考答案]CD

　　[考点] 侵权责任

　　[解析] 根据《侵权责任法》第6条，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。丙的损害是由甲的过错行为造成的，故甲应当对丙承担赔偿责任，选项A正确。根据《侵权责任法》第37条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第6条第1款，商场地板湿滑，未尽安全保障义务，应当对丙的损害承担补充赔偿责任，丙进商场是购买商品还是借用厕所不影响商场赔偿责任的承担，选项B正确，选项D错误。乙在本案中钱包被偷，急迫小偷是正当行为，没有过错，对丙的损害无须承担责任，选项C错误。

　　68.[参考答案]ACD

　　[考点] 有限公司的设立及组织机构

　　[解析] 根据《公司法》第45条第2款，两个股东都是国有企业，富圆公司的董事会中应有职工代表，A选项正确。根据《公司法》第46条第2款，董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务，B选项错误。根据《公司法》第45条第3款，法律并不对董事长的产生作强制规定，C选项正确。根据《公司法》第35条，股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外，D选项正确。

　　69.[参考答案]BC

　　[考点] 一人公司

　　[解析] 根据《公司法》第58条第2款，《公司法》并不限制国有企业作为投资主体设立一人公司，A选项错误。《公司法》第64条规定了一人公司发生人格或财产混同时股东的连带责任，旨在防止一人公司股东利用股东的有限责任地位损害公司或债权人利益。根据该条规定可知，B选项正确。根据《公司法》第59条第1款，在注册资本上，《公司法》对一人公司作了与普通有限公司不同的规定，要求一人公司的注册资本必须在设立时足额缴纳，所以C选项正确。根据《公司法》第59条第2款规定，《公司法》并不禁止一个法人设立多个一人公司，D选项错误。

　　70.[参考答案]BCD

　　[考点] 出卖人取回权

　　[解析] 《企业破产法》第39条规定了出卖人取回权。本题中乙公司尚未收到货物并且未付清全部价款，并未取得该批货物的所有权，甲公司享有取回权，所以A选项错误，B选项正确。但是乙公司管理人可以通过支付全部价款的方式请求甲公司交付货物，货物运到乙公司后，所有权即转移给乙公司，甲公司对乙公司享有的请求支付价款的债权只能是破产债权。所以CD选项正确。

　　71.[参考答案]ABC

　　[考点] 明显缺乏清偿能力的认定

　　[解析] 根据《企业破产法规定(一)》第4条，ABC选项中情形符合法律规定的明显缺乏清偿能力的情形，而D选项中的情形仅导致中南公司市场信誉差，并不当然导致其缺乏清偿能力。

　　72.[参考答案]ACD

　　[考点] 普通合伙人个人债务的清偿

　　[解析] 根据《合伙企业法》第42条第1款，合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿，AC选项正确。债权人只能请求法院强制执行合伙人的合伙份额用于清偿，不能直接以合伙财产份额抵偿债务，B选项错误。根据《合伙企业法》第42条第2款，人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权;其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照本法第51条的规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算，D选项正确。

　　73.[参考答案]BCD

　　[考点] 基金管理人

　　[解析] 根据《证券投资基金法》第6条第1款，基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产，A选项中的行为符合法律规定。根据《证券投资基金法》第20条，BCD选项中的行为都是该条规定的基金管理人的禁止行为。

　　74.[参考答案]AC

　　[考点] 票据的变造

　　[解析] 根据《票据法》第14条，丙将汇票金额由10万元变更为20万元的行为属于票据的变造行为，甲在变造之前签章，应对原记载事项负责，即应向持票人戊承担10万元的票据责任，A选项正确。丙、丁在变造之后签章，应对变造之后的记载事项负责，即应向持票人戊承担20万元的票据责任，所以C选项正确、D选项错误。乙的签章不能辨别是在票据变造之前还是之后，视同在变造之前签章，即应向戊承担10万元的票据责任，B选项错误。

　　75.[参考答案]AB

　　[考点] 责任保险的赔付

　　[解析] 根据《保险法》第65条第1、2款规定，乙旅行社向红星保险公司投保了责任险，乙旅行社对甲负有保障其在旅游过程中的人身安全的义务，甲在旅游过程中死亡，乙旅行社应对甲的继承人丁承担赔偿责任，因此乙旅行社有权请求红星保险公司直接对丁支付保险金。只有乙旅行社怠于向红星保险公司请求，丁才能直接向红星保险公司请求支付保险金，而无权直接要求保险公司赔付，A选项正确，C选项错误。丙公司向白云保险公司投保了责任险，丙公司对运送过程中造成甲死亡的交通事故负全责，丙公司应对甲的继承人丁承担赔偿责任，因此丙公司有权请求白云公司直接向丁支付保险金，丙公司怠于请求的，丁才有权请求白云公司赔付，B选项正确，D选项错误。