2012年司法考试卷三答案解析(4)

　　76.[参考答案]CD(原答案为ACD)

　　[考点] 船舶优先权

　　[解析] 根据《海商法》第22条第1款和第23条规定，海难救助费用先于人身伤亡赔偿请求，限于海难救助后于其发生的情形，A选项表述不够严密，不应选。侵权行为产生的财产赔偿请求，后于船舶吨税、引航费等的缴付请求，B选项错误。根据《海商法》第24条，因行使船舶优先权产生的诉讼费用，保存、拍卖船舶和分配船舶价款产生的费用，以及为海事请求人的共同利益而支付的其他费用，应当从船舶拍卖所得价款中先行拨付，C选项正确。根据《海商法》第25条，船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿，D选项正确。

　　77.[参考答案]ABD

　　[考点] 民事诉讼相关制度

　　[解析] 根据《民事诉讼法》第55条新增关于公益诉讼的规定，原民事诉讼法并未有此规定，选项A正确。《民事诉讼法》新增第112条、第113条，该两条是关于恶意诉讼规制的相关规定，原民事诉讼法并未有此规定，选项B正确。根据《关于修改(中华人民共和国民事诉讼法)的决定》第48条规定，检察建议是本次民事诉讼法修改新增的检查监督方式之一，而抗诉是民事诉讼法原有的检查监督方式，并非新增内容，选项C错误。根据《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第21条可知，本次民事诉讼法修改增加了行为保全作为与财产保全、证据保全并行的保全类型，选项D正确。

　　78.[参考答案]BC

　　[考点] 级别管辖制度

　　[解析] 根据最高人民法院《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》(以下简称《管辖异议规定》)第6条，管辖权异议包括地域管辖权异议和级别管辖权异议，选项A错误。根据《民事诉讼法》第36条，移送管辖是对无管辖权人民法院受理了不属其管辖案件后，所采取的一种纠正措施。包括以下两种情形：一种是同级人民法院之间的移送;另一种是上下级人民法院之间的移送。案件被移送管辖确有可能是因为受诉法院违反了级别管辖的规定而发生的，选项B正确。根据《民事诉讼法》第38条，管辖权转移分为管辖权上移和管辖权下移。管辖权转移是对级别管辖的一种变通措施，选项C正确。根据《民事诉讼法》第34条，协议管辖不得违反级别管辖和专属管辖的规定，选项D错误。

　　陷阱提示 关于管辖权转移的变化，本次民事诉讼法修改严格限制了管辖权下移。管辖权下移的限制条件包括：第一，上级法院将案件移转给下级法院的前提为确有必要;第二，必须履行报请其上级人民法院批准的程序。

　　79.[参考答案]ABD

　　[考点] 起诉与受理

　　[解析] 根据《民诉意见》第142条，人民法院裁定驳回起诉的，原告再次起诉且符合起诉条件的，人民法院应当受理，选项A正确。根据《民诉意见》第144条第1款，法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，法院应当受理，选项B正确。根据《民诉意见》第144条第2款和《民事诉讼法》第124条第(7)项的规定，判决不准离婚的案件，原告没有新事实和新理由，在6个月内再次起诉的，法院不予受理。而被告并不受该“有新事实和新理由”以及“六个月禁诉期”的限制，选项C既没有区分原告与被告的不同规定，也没有考虑到原告在六个月禁诉期之后可以再次提起诉讼的情形，是错误的。根据《民事诉讼意见》第153条，当事人超过诉讼时效起诉的，法院应当受理，选项D正确。

　　80.[参考答案]AB

　　[考点] 反诉

　　[解析] 反诉具有以下特征：(1)当事人的同一性与特定性。在反诉中，同一当事人发生了诉讼地位的转换，但是并不意味着当事人因此具有相同的诉讼地位，因为一方当事人既是本诉的原告又是反诉的被告;另一方当事人既是反诉的原告，又是本诉的被告，D项认为当事人的同一性会导致当事人诉讼地位相同错误。(2)诉讼请求的独立性。反诉是本诉被告利用已开始的诉讼程序提出的反请求，它本身不因本诉的消灭而消灭。反诉提出后，即使本诉的诉讼请求被放弃或撤回反诉依然存在，B选项正确。(3)诉讼目的具有对抗性。被告提出反诉目的在于抵销或吞并原告提起的诉。但是反诉与本诉在实质上是相互独立的两个诉，反诉的成立并不必然意味着法院要驳回本诉的诉讼请求，C项认为一旦反诉成立即产生驳回本诉诉讼请求的法律后果错误，该说法过于绝对，错误。反诉的提，出要满足以下条件：(1)须由本诉的被告向本诉的原告提出;(2)须在本诉进行中提出;(3)须向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权;(4)须与本诉适用同一诉讼程序;(5)须本诉与反诉之间存在牵连关系。结合本题，A项正确。

　　81.[参考答案]AC

　　[考点] 诉讼权利能力、当事人适格

　　[解析] 当事人能力，又称诉讼权利能力或者当事人诉讼权利能力，是指民事诉讼当事人，享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务所必需的诉讼法上的资格。如果起诉的当事人没有诉讼权利能力，法院将驳回起诉。当事人适格，又称正当当事人，是指对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或者应诉的资格，结合本题，A选项正确。当事人适格与当事人能力的主要区别是当事人能力是抽象的诉讼当事人资格，与具体的诉讼无关;当事人适格则是作为具体诉讼的当事人资格，就当事人适格与否的判断只能将当事人与具体诉讼相联系进行判断。由此可知，当事人能力是当事人适格的前提，适格的当事人一定具有当事人能力，但具有当事人能力则不一定是适格的当事人，结合本题，B项错误，C项正确。当事人适格的判断标准一般而言以当事人是否为所争议的民事法律关系主体作为标准，但在例外情况下，非民事法律关系或民事权利的主体也可以作为当事人。例外情况的判断标准主要可以分为：第一，根据当事人意思或者法律规定，对他人的民事法律关系或民事权利具有管理权的人或组织;第二，在确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人或者组织。由于当事人适格的判断标准多样，并非只有法律规定，所以D项错误。

　　82.[参考答案]CD

　　[考点] 财产保全、先予执行

　　[解析] 《民事诉讼法》第100、101条对保全做了规定，《民事诉讼法》第106、107条对先予执行做了规定。保全的裁定可以根据当事人的申请或法院依职权作出，先予执行的裁定只能依据当事人的申请作出，选项A错误。保全适用的案件范围大于先予执行适用的案件范围，因此选项B错误。对保全和先予执行的裁定，当事人都可以申请复议一次，再根据《民事诉讼法》第154条的规定，保全和先予执行的裁定不可以上诉，选项D正确。关于保全和先予执行的担保，诉前保全中当事人应当提供担保，诉讼中保全，法院可以责令当事人提供担保，先予执行中，法院也可以责令当事人提供担保。当事人应当提供担保或者法院责令其提供担保而不提供的，法院可以驳回其保全或者先予执行的申请，选项C正确。

　　83.[参考答案]ABCD

　　[考点] 法院在诉讼中的职权行为

　　[解析] 根据《民事诉讼法》第124、141条，是否享有对起诉至本院案件的管辖权，是人民法院应当依职权调查的事项，选项A正确。根据《民事诉讼法》第49条，委托诉讼代理人，是指以当事人的名义，在当事人授予的范围内，为当事人的利益进行诉讼活动的人。根据委托诉讼代理人代理权限的大小，委托代理分为一般代理和特别代理。代理权限的大小，会影响到当事人的实质权利义务和诉讼的进程及结果。因此，法院应当依职权调查查明，选项B正确。根据《民事诉讼法》第200条第1款第(8)项，无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的，可以构成当事人向人民法院申请再法定事由之一，故当事人的诉讼行为能力直接影响案件的有效审理。因此，当事人是否具有诉讼行为能力属于法院依职权调查事项的范围，选项C正确。根据《民事诉讼法》第200条第1款第(7)项，依法应当回避的审判人员没有回避的，可以构成当事人向人民法院申请再审的法定事由之一;再根据《民事诉讼法》第137条第2款的规定可知，开庭审理时，审判长应当询问当事人是否提出回避申请。因此，合议庭成员是否存在回避的法定事由属于法院依职权调查事项的范围，选项D正确。

　　84.[参考答案]AB

　　[考点] 审判程序

　　[解析] 根据1991年颁布实行的《民事诉讼法》(2007年修正)第二编审判程序中的“第十二章第一审普通程序”和“第十四章第二审程序”可知，普通程序和二审程序作为民事诉讼的基本审判程序，是1991年颁布实行的《民事诉讼法》(2007年修正)的原有内容，并非本次民事诉讼法修改的新增程序，选项A和选项B应当入选。

　　根据1991年颁布实行的《民事诉讼法》(2007年修正)第二编审判程序中第十五章特别程序中的“第五节

　　认定财产无主案件”可知，认定财产无主案件审理程序属于1991年颁布实行的《民事诉讼法》(2007年修正)的审判程序，但由于其本身的非诉性质，属于特殊程序一章，即为非诉案件的审理程序，而非诉讼案件的审判程序，选项C错误。

　　根据《全国人民代表大会常务委员会关于修改(中华人民共和国民事诉讼法)的决定》第37条可知，本次民事诉讼法修改增加一条，作为第162条。该条是关于小额诉讼程序的规定，1991年颁布实行的《民事诉讼法》(2007年修正)无此规定，选项D不应当入选。

　　85.[参考答案]AB

　　[考点] 法院审理权限、仲裁庭审理权限

　　[解析] 根据《民事诉讼法》第64条第2款，在特定情况下，法院可以依据当事人的申请或者依职权调查收集证据。根据《仲裁法》第43条，仲裁庭在一定条件下，也可以自行收集证据，选项A正确。根据《民事诉讼法》第76条，民事诉讼中鉴定程序的启动方式包括以下两种方式：第一，依据当事人的申请启动，第二，由法院依职权启动。根据《仲裁法》第44条，仲裁中仲裁庭有权启动对专门性问题的鉴定程序，鉴定机构即可由当事人约定，也可由仲裁庭指定，选项B正确。根据《民事调解规定》第18条，在诉讼中，当事人达成和解协议的，只能请求法院根据和解协议的内容制作调解书，而不能请求法院制作判决书;根据《仲裁法》第49条，在仲裁中，当事人达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议制作裁决书，选项C错误。

　　根据《民事诉讼法》第152条第1款第(1)项，适用普通程序审理的民事案件，不论当事人是否协议愿意简化，法院都应当在判决书中写明争议事实和判决理由。根据最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(以下简称《简易程序规定》)第32条第1款第(5)项，适用简易程序审理的民事案件，当事人双方一致同意简化裁判文书的，裁判文书的事实认定和判决理由可以适当简化。根据《仲裁法》第54条，当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，仲裁庭可以在裁决书中不予写明。选项D错误。

　　三、不定项选择题

　　86.[参考答案]ABCD

　　[考点] 无效合同、无权处分

　　[解析] 《合同法》第51条从正面规定合同有效的可能情形，至于直接当事人之间是否可以否定合同效力，在《买卖合同解释》第3条作了进一步明确。乙公司作为承租人，将挖掘机出卖给丙公司与丁公司，当事人任何一方均不能以出卖人无权处分为由主张合同无效。

　　87.[参考答案]AB

　　[考点] 保证、抵押

　　[解析] 根据《物权法》第176条，为担保乙公司依约支付租金，丙公司担任保证人，丁公司以机器设备设置抵押。丙公司的身份是保证人;丁公司的身份是第三物保人，债权人甲公司可以选择要求丙公司或者丁公司承担担保责任，选项AB正确，选项CD表述错误。

　　88.[参考答案]AB

　　[考点] 债务转移、担保责任

　　[解析] 根据《物权法》第175条规定，第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。乙公司欠付10万元租金时，经甲公司、丙公司和丁公司口头同意，将6万元租金债务转让给戊公司。丙公司和丁公司是口头同意，而非书面同意。故丙公司和丁公司仅对乙公司剩余租金债务承担担保责任。选项AB正确，选项CD错误。

　　89.[参考答案]D

　　[考点] 指示交付、善意取得

　　[解析] 指示交付是交付的一种特殊形态，是动产物权变动的公示方法之一。根据《物权法》第26条，甲公司通过指示交付的方式，将挖掘机所有权转让给了王某。根据《物权法》第106条，丙公司和丁公司知道乙公司是承租人而非所有权人，他们并非善意第三人，也未取得挖掘机占有，故丙公司和丁公司不是所有权人，选项D正确。

　　90.[参考答案]ABD

　　[考点] 继承、合同的解除和连带债务

　　[解析] 根据《继承法》第33条，王某立遗嘱，其遗产归大王和小王继承。大王和小王并未放弃继承。故，王某生前与甲公司签订的买卖合同，亦由大王和小王承受。甲公司与王某买卖合同的效力并不因王某的死亡而受任何影响，由此，选项AB表述错误。又依据《物权法》第29条，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。大王和小王在王某死亡时，即成为挖掘机的所有权人。大王和小王尚未对遗产进行分割，此期间，挖掘机归大王和小王共有。他们对于王某生前所负债务，应承担连带责任，而非按份责任。

　　91.[参考答案]BC

　　[考点] 共同共有、无权处分

　　[解析] 根据《物权法》第29条和《继承法》第2条，王某死亡时，挖掘机所有权归大王和小王共同共有。根据《物权法》第95条，小王作为遗嘱执行人，未征得大王同意即处分共有物，属于无权处分。《合同法》第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。由此可见，本题中，选项BC正确。选项A中理由不准确。选项D错误。

　　92.[参考答案]BCD

　　[考点] 抽逃出资行为

　　[解析] 根据最高人民法院《关于适用(中华人民共和国公司法)若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法规定(三)》)第15条，法律并不一味禁止第三人代垫资金协助发起人设立公司的行为，只有发起人抽回出资偿还第三人又不能补足出资的情形下，发起人和第三人才对因抽回出资产生的相应责任承担连带责任，因此第三人和发起人关于代垫出资的约定并不当然属于抽逃出资行为，A选项错误。根据《公司法规定(三)》第12条，高才和艾瑟的行为属于通过虚构债权债务关系将其出资转出的行为，构成抽逃出资，C选项正确。二人的行为同时构成恶意串通，损害公司和公司债权人利益的行为，根据《合同法》第52条，该食材买卖合同无效，B选项正确。根据《公司法规定(三)》第14条第2款，抽逃出资的股东在抽逃出资的本息范围内对公司债务承担补充赔偿责任，本题中高才应在10万元范围内对公司债务承担补充赔偿责任，所以D选项正确。

　　93.[参考答案]AB

　　[考点] 名义股东

　　[解析] 根据《公司法规定(三)》第25条，李一是实际出资人，李三是名义股东，他们之间的约定没有《合同法》第52条规定的无效情形，因此该约定有效，A选项正确。虽然名义股东不是实际出资人，但是记载在公司股东名册中的股东是名义股东，而不是实际出资人，因此对于公司来说，名义股东具有股东资格，实际出资人不具有股东资格，无权直接以自己履行了实际出资义务要求公司变更自己为公司股东，只能经公司其他股东过半数同意，方能要求变更自己为公司股东，B选项正确，D选项错误。实际出资人只能依据与名义股东之间的约定享有相应的合同权利，不具有股东资格，不享有股权，离婚时其配偶当然不能要求分割股权，C选项错误。

　　94.[参考答案]BCD

　　[考点] 名义股东

　　[解析] 名义股东是记载于公司股东名册的股东，因此对于公司来说，名义股东具有股东资格，享有股东权，所以名义股东处分股权的行为是有权处分，不构成无权处分行为，所以A选项错误，B选项正确。根据《公司法规定(三)》第26条第1款和《物权法》第106条规定，王二以合理的价格购买该股权，并办理了变更登记手续，王二有权取得该股权，C选项正确。根据《公司法规定(三)》第26条第2款，D选项正确。

　　95.[参考答案]AB

　　[考点] 法院管辖

　　[解析] 根据《民事诉讼法》第23条，因合同纠纷的提起的诉讼，由被告住所地和合同履行地法院管辖。李强与赵刚之间欠款纠纷属于借款合同纠纷，被告赵刚住所地人民法院有管辖权，选项A正确。按照通常理解，借款合同的履行地应在出借人一方，而不能要求出借人“送款上门”，家住甲市A区的赵刚向家住甲市B区的李强借款，因此，甲市B区作为合同履行地，也有管辖权，选项B正确。根据《民事诉讼法》第17条，基层人民法院管辖除中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院有管辖权以外的案件。本案中李强与赵刚之间欠款纠纷不属于中级人民法院，应由基层人民法院管辖，选项C错误。根据《民事诉讼法》第33条，专属管辖仅适用于上述法律规定的三类案件，本案属于借款纠纷，不属于上述三种专属管辖的案件类型，选项D认为本案应当专属甲市A区法院，是错误的。

　　96.[参考答案]A

　　[考点] 法院管辖

　　[解析] 根据《民事诉讼法》第28条，侵权纠纷由被告住所地或者侵权行为地(侵权行为实施地和侵权结果发生地)法院管辖。赵刚的狗将李强咬伤，李强因此提起诉讼，请求法院判令赵刚支付其医药费，这属于动物致人损伤引起的侵权损害赔偿纠纷，因此，其管辖应当适用侵权纠纷的管辖法院规定。甲市A区法院既是被告赵刚的住所地法院，又是侵权行为实施地和侵权结果发生地法院，因此，甲市A区法院有管辖权，选项A正确。选项B为李强的原告住所地法院，是没有管辖权的，不应入选。根据《民事诉讼法》第18条，本案是侵权损害赔偿纠纷，属于普通民事案件，不属于中级人民法院管辖，选项C错误。根据上题中关于专属管辖的分析可知，专属管辖仅适用于三种特殊类型的案件，侵权损害赔偿纠纷不属于应当适用专属管辖的规定，本案不应当专属A法院管辖，选项D错误。

　　97.[参考答案]AC

　　[考点] 诉的合并

　　[解析] 根据《民事诉讼法》第52条，共同诉讼分为必要共同诉讼和普通共同诉讼。必要共同诉讼是指当事人一方或者双方为两人以上，其诉讼标的是共同的，人民法院认为应当合并审理的诉讼;普通共同诉讼是指当事人一方或者双方为两人以上，其诉讼标的是同一种类的，法院认为可以合并审理且当事人也同意合并审理的诉讼。普通共同诉讼具有以下特征：第一，有数个诉讼请求;第二，有数个诉讼标的;第三，是可分之诉。其构成要件包括：第一，主体，当事人一方或双方为两人以上。第二，诉讼标的为同一种类，主要指同一类型的民事法律关系，即各个共同诉讼人与对方当事人争议的法律关系的性质是相同的，如一人侵权造成多人损害;第三，法院认为可以合并审理;第四，当事人同意合并审理。由此可见，普通共同诉讼是可分之诉，且当事人对于是否采用共同诉讼有决定作用。又由于诉讼标的有数个，故普通共同诉讼可以分别起诉，但判决时应分别判决。

　　本案中，包括借款纠纷和侵权损害赔偿纠纷两个独立的诉讼标的，故为普通共同诉讼，可以经过当事人的同意后合并审理，但应当分别作出判决。因此，选项AC正确，选项BD错误。

　　98.[参考答案]AC

　　[考点] 证据分类、自认

　　[解析] 根据证据对当事人所主张的事实的证明作用，可将证据分为本证和反证。本证与反证的区分是以证据与待证事实之间的关系为标准的，而不是以由哪一方当事人提出的为标准。本案中，李强提出的借条旨在证明存在赵刚向其借款的事实从而支持其要求赵刚返还借款的诉讼请求，属于证明自己主张的权利发生的要件事实，应为本证。因此，选项A正确。而赵刚作出的已用卖玉石的款项偿还借款的陈述，旨在证明自己已经还款的主张，属于证明自己主张的权利消灭的要件事实，应为本证。选项D错误。根据民事证据与证明对象的关系，可将证据分为直接证据和间接证据。李强提出的其向赵刚转账5000元的银行转账凭证不能单独和直接的证明借款事实的存在，因为，该银行转账凭证只能证明存在李强曾向赵刚汇款5000元的事实，而汇款不等于借款，该5000元转账凭证还需与李强提供的借条等结合才能证明赵刚借款的事实。选项B错误。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民诉证据规定》)第8条第1款，自认是指一方当事人在诉讼中承认另一方当事人所主张的某一对己不利的事实，从而免除对方当事人举证责任，法院无需进行审查即可以自认事实作为裁判依据。本案中，李强提出的借款事实对赵刚不利，本应由李强承担证明责任，但赵刚对该事实予以承认，属于诉讼中的自认。选项C正确。

　　99.[参考答案]CD

　　[考点] 证据种类、证明力、证明责任

　　[解析] 赵刚所提交的书面证词是书面形式的证人证言并非书证，因此A项错误。我国《民诉证据规定》第77条第(3)项规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以原始证据的证明力一般大于传来证据的原则确定。由此可见，传来证据并非没有证明力，只是证明力强弱要由审判员依法判断。李强提交的诊断书、医院处方为复印件，属于传来证据，仍然具有证明力，B项错误。《侵权责任法》第78条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。结合本题，赵刚是其狗的饲养人，他对李强受伤是由李强自己故意或重大过失引起的负有证明责任，C项正确。就本案而言，李强所受损害与狗咬伤之间的因果关系并无特殊的分配规则，应按照证明责任分配的一般规定分配，由李强负证明责任，D项正确。

　　100.[参考答案]BD

　　[考点] 反诉

　　[解析] 反诉是指在民事诉讼程序中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求。反诉与反驳的主要区别体现为，在性质上，反诉是一种诉，反驳只是一种对抗对方当事人的手段;就主体而言，反诉的主体只能是本诉的被告，而反驳可以是各种当事人。反诉的提出要满足以下条件：(1)须由本诉的被告向本诉的原告提出;(2)须在本诉进行中提出;(3)须向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权;(4)须与本诉适用同一诉讼程序;(5)须本诉与反诉之间存在牵连关系。结合本题，作为本诉被告的赵刚所称以玉石清偿李强借款是向作为本诉原告的李强提出，并且，提出的时间是在借款合同本诉已经开始尚未终结之时，符合反诉的主体和时间要件。另外，对于赵刚主张的抵销，法院有管辖权且审理赵刚的请求可与李强的借贷合同案件适用同一程序审理。抵销是债消灭的原因之一，因此赵刚所称以玉石清偿借款与借贷关系具有牵连性。基于以上分析，赵刚应提出反诉，从而使自己得到诉讼程序的保护。由于反诉本身是独立的诉讼请求，赵刚也可另行起诉，运用诉讼程序保护自己玉石买卖合同中的权利。综上，BD项正确，AC项错误。