2013年国家司法考试卷四试题及解析(2)

　　二、(本题22分)

　　案情：甲与余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲携匕首到余家盗窃，物色一段时间后，未发现可盗财物。此时，熟睡中的余某偶然大动作翻身，且口中念念有词。甲怕被余某认出，用匕首刺死余某，仓皇逃离。(事实一)

　　逃跑中，因身上有血迹，甲被便衣警察程某盘查。程某上前拽住甲的衣领，试图将其带走。甲怀疑遇上劫匪，与程某扭打。甲的朋友乙开黑车经过此地，见状停车，和甲一起殴打程某。程某边退边说：“你们不要乱来，我是警察。”甲对乙说：“别听他的，假警察该打。”程某被打倒摔成轻伤。(事实二)

　　司机谢某见甲、乙打人后驾车逃离，对乙车紧追。甲让乙提高车速并走“蛇形”，以防谢某超车。汽车开出2公里后，乙慌乱中操作不当，车辆失控撞向路中间的水泥隔离墩。谢某刹车不及撞上乙车受重伤。赶来的警察将甲、乙抓获。(事实三)

　　在甲、乙被起诉后，甲父丙为使甲获得轻判，四处托人，得知丁的表兄刘某是法院刑庭庭长，遂托丁将15万元转交刘某。丁给刘某送15万元时，遭到刘某坚决拒绝。(事实四)

　　丁告知丙事情办不成，但仅退还丙5万元，其余10万元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，无论丙如何要求，丁均拒绝退还余款10万元。丙向法院自诉丁犯有侵占罪。(事实五)

　　问题：

　　1.就事实一，对甲的行为应当如何定性?理由是什么?

　　2.就事实二，对甲、乙的行为应当如何定性?理由是什么?

　　3.就事实三，甲、乙是否应当对谢某重伤的结果负责?理由是什么?

　　4.就事实四，丁是否构成介绍贿赂罪?是否构成行贿罪(共犯)?是否构成利用影响力受贿罪?理由分别是什么?

　　5.就事实五，有人认为丁构成侵占罪，有人认为丁不构成侵占罪。你赞成哪一观点?具体理由是什么?

　　【答案】司法部官方答案：

　　1.甲携带凶器盗窃、入户盗窃，应当成立盗窃罪。如暴力行为不是作为压制财物占有人反抗的手段而使用的，只能视情况单独定罪。在盗窃过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而使用暴力的，才能定抢劫罪。甲并非出于上述目的，因而不应认定为抢劫罪。在本案中，被害人并未发现罪犯的盗窃行为，并未反抗;甲也未在杀害被害人后再取得财物，故对甲的行为应以盗窃罪和故意杀人罪并罚，不能对甲定抢劫罪。

　　2.甲、乙的行为系假想防卫。假想防卫视情况成立过失犯罪或意外事件。在本案中，甲、乙在程某明确告知是警察的情况下，仍然对被害人使用暴力，主观上有过失。但是，过失行为只有在造成重伤结果的场合，才构成犯罪。甲、乙仅造成轻伤结果，因此，对于事实二，甲、乙均无罪。

　　3.在被告人高速驾车走蛇形和被害人重伤之间，介入被害人的过失行为(如对车速的控制不当等)。谢某的重伤与甲乙的行为之间，仅有条件关系，从规范判断的角度看，是谢某自己驾驶的汽车对乙车追尾所造成，该结果不应当由甲、乙负责。

　　4. ①丁没有在丙和法官刘某之间牵线搭桥，没有促成行贿受贿事实的介绍行为，不构成介绍贿赂罪。

　　②丁接受丙的委托，帮助丙实施行贿行为，构成行贿罪(未遂)共犯。

　　③丁客观上并未索取或者收受他人财物，主观上并无收受财物的意思，不构成利用影响力受贿罪。

　　5.(1)构成。理由：①丁将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，完全符合侵占罪的犯罪构成。②无论丙对10万元是否具有返还请求权，10万元都不属于丁的财物，因此该财物属于“他人财物”。③虽然民法不保护非法的委托关系，但刑法的目的不是确认财产的所有权，而是打击侵犯财产的犯罪行为，如果不处罚侵占代为保管的非法财物的行为，将可能使大批侵占赃款、赃物的行为无罪化，这并不合适。

　　(2)不构成。理由：①10万元为贿赂款，丙没有返还请求权，该财物已经不属于丙，因此，丁没有侵占“他人的财物”。②该财产在丁的实际控制下，不能认为其已经属于国家财产，故该财产不属于代为保管的“他人财物”。据此，不能认为丁虽未侵占丙的财物但侵占了国家财产。③如认定为侵占罪，会得出民法上丙没有返还请求权，但刑法上认为其有返还请求权的结论，刑法和民法对相同问题会得出不同结论，法秩序的统一性会受到破坏。

　　【解析】

　　对于司法部公布的前三问的答案，异议观点认为：

　　1、甲成立为毁灭罪证(人证，但属于对象错误)而当场使用暴力的抢劫罪。

　　理由：

　　(1)依据《刑法》第269条的规定，犯盗窃罪，为毁灭罪证而当场使用暴力的，以抢劫论。“为”表明目的，“罪证”包括证明其构成犯罪的一切证据以及证据线索，自然包括人证在内，所以为了掩盖罪行而杀人灭口的，成立事后抢劫罪。题目中明确说“甲怕被余某认出，用匕首刺死余某”，已经明确了甲是为了掩盖罪迹才杀人的，为何答案中却说“甲并非出于上述目的”?那么依出题者意思，甲到底是为何目的杀人呢?

　　(2)出题者可能也强调被害人未醒这一事实。但是行为人甲并不知道这一点，对甲而言，是对象错误，误将熟睡的人当作已醒的或者随时会醒的人杀害。对象错误并不影响转化型抢劫罪的成立。

　　2、甲乙在程某明确告知是警察的情况下，继续伤害的，应该成立故意伤害罪与妨害公务罪的想象竞合。

　　理由：

　　(1)警察明确告知甲乙自己的身份，作为一般人，甲乙就应该进一步核实警察的身份而不是继续伤害，此时甲乙二人继续使用暴力的，是不能排除对危害结果有间接故意的。司法部答案中写道：“对于伤害甲、乙在程某明确告知是警察的情况下，仍然对被害人使用暴力，”然后就硬生生得出了“主观上有过失”的结论，中间并没有任何说理。甚至看前面的理由应该是得出间接故意的结论，可是结果却来了个和理由毫无关系的判断!

　　(2)最终做出“故意犯罪”判断的，是基于题目中这样的描述：“程某边退边说”。被害人已经后退，甲乙继续追打，即使前面的行为是正当防卫，此时继续实施暴力的，也应成立故意伤害罪。

　　3、甲乙高速蛇行防止谢某超车，属于严重违规的驾驶行为，与谢某的肇事事件有因果关系，并且依据交通责任认定，应当负全责，自然应该为谢某重伤的结果承担刑事责任。

　　理由：出题者也承认：“在被告人高速驾车走蛇形和被害人重伤之间，有条件关系”，但是突然话锋一转，“从规范判断的角度看，是谢某自己驾驶的汽车对乙车追尾所造成，该结果不应当由甲、乙负责”。所谓“规范判断的角度”，就是客观归责理论中的是否不法风险的实现，也即要先考虑在道路管理法规中甲乙是否为谢某制造了被法律所不容许的风险。出题者简单地认为只要是追尾，就一定是后车全责或者主要责任。其实题目中并未说明是“追尾”，原文是“谢某刹车不及撞上乙车受重伤”。其次，追尾事故中也存在着前车负主要责任甚至全部责任的情况，如图：

　　甲乙走蛇形防止超车，其实就是在道路上不断并线，干扰正常行驶的汽车，此时导致车辆相撞的，由甲乙承担全责。并不能简单地认为谢某自担责任。

　　最后，让人不能理解的是，刑法案例题考出需要熟悉交通事故责任认定的题目来难为学生，有什么意义呢?对学好刑法有什么指向性作用呢?

　　三、(本题22分)

　　案情：李某于2012年7月毕业后到某国有企业从事财务工作。因无钱买房，单位又不分房，在同学、朋友及亲戚家里四处借住，如何弄钱买一套住房成为他的心结。

　　2013年4月，单位有一笔80万元现金未来得及送银行，存放于单位保险柜，李某借职务之便侵吞了全部现金并伪造外人盗窃现场。李某用该款购买了一套公寓。

　　李某的反常行为被单位举报到检察机关，检察机关反贪技术侦查部门当即实施技术侦查措施，查明系李某作案并予以立案。在刑事拘留期间，李某供认了全部犯罪事实。鉴于本人最终认罪并将赃物全部追回，根据本案特殊情况和办案需要，检察机关决定对其采取指定居所监视居住。

　　2013年7月该案提起公诉。李某及其辩护律师向法院提出李某在拘留期间遭受了严重的刑讯逼供，要求排除非法证据。

　　问题：

　　1.检察机关对李某贪污行为采取技术侦查措施，是否正确?为什么?

　　2.根据修改后的《刑事诉讼法》，技术侦查措施在使用主体、案件范围和适用程序上有哪些特殊要求?

　　3.检察机关对李某采取指定居所监视居住措施是否正确?为什么?

　　4.法院处理李某及其辩护人申请排除非法证据的程序步骤是什么?

　　【答案】1.不正确。根据《刑事诉讼法》第148条第2款规定：“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。”①技术侦查措施只能在立案后采取。②采取技术侦查措施必须履行严格的批准手续。③检察机关不能实施技术侦查措施，必须交有关机关执行。

　　2.①技术侦查措施的使用主体只能是公安机关和国家安全机关。②适用范围：公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件可以采取技术侦查措施;检察机关在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，可以采取技术侦查措施;追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取必要的技术侦查措施。③适用程序上，技术侦查措施由公安机关、国家安全机关、人民检察院决定，由公安机关、国家安全机关执行;采取技术侦查措施，必须严格经过严格的批准手续;有关机关必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行。

　　3.正确。符合逮捕条件，因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，办案机关可以采取监视居住措施。指定居所监视居住适用于无固定住处的，以及涉嫌危害国家安全罪等三类案件，本案李某虽然不符合三类案件，但他没有固定住处，符合指定居所监视居住规定。

　　4.根据《解释》的规定，①人民法院应当在开庭前及时将申请书及相关线索、材料的复制件送交人民检察院;②人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当召开庭前会议就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明;③庭审对非法证据的调查，可以在当事人及辩护人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行;④调查程序主要是由公诉人出示、宣读、播放有关证据材料，提请法庭通知有关侦查人员或者其他有关人员出庭说明情况，证明证据收集的合法性;⑤人民法院对证据收集的合法性进行调查后，应当将调查结论告知公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人。