2013年国家司法考试卷三试题及解析(2)

　　21.下列哪一情形会引起无因管理之债?

　　A.甲向乙借款，丙在明知诉讼时效已过后擅自代甲向乙还本付息

　　B.甲在自家门口扫雪，顺便将邻居乙的小轿车上的积雪清扫干净

　　C.甲与乙结婚后，乙生育一子丙，甲抚养丙5年后才得知丙是乙和丁所生

　　D.甲拾得乙遗失的牛，寻找失主未果后牵回暂养。因地震致屋塌牛死，甲出卖牛皮、牛肉获价款若干

　　【答案】D

　　【解析】《民法通则》第九十三条规定，“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”从理论方面理解，通说认为，无因管理的构成要件包括：管理他人事务;有为他人管理的意思;没有法定或约定义务;不违背他人的意思(如果他人的意思违法或者违背社会伦常道德要求的除外)。据此，A选项中甲的债务已过诉讼时效，成为自然债务，甲既然没有履行，则可以从甲的行为中推出甲的意思是要主张诉讼时效已过抗辩可以获得的利益，而丙在明知的情形下，擅自代甲向乙还本付息，明显违背了甲的意思，不构成无因管理，故，A错误。B项，清扫自己甲门口的积雪，是在管理自己的事务，顺便将邻居小车上的雪清扫干净，属于生活关系，不产生法律意义上的权利和义务，不构成无因管理，故错误。C选项描述的情形是不知非亲生子而支付抚养费的情形，此行为不构成无因管理，因为，甲对于丙进行抚养的时候，是将丙当做自己的孩子进行抚养，也即甲完全没有为他人管理事务的意思，不可能构成无因管理，但此种情形，可认定构成不当得利，故C亦错误。根据《物权法》第一百零九条规定，“拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。”第一百一十二条第一款规定，“权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。” 拾得人拾得遗失物之后，如果没有交给有关部门，而是积极寻找失主，此种情形明显具有为他人管理事务的意思，并且没有法定或约定义务，符合被管理人的意思，构成无因管理。D选项中，甲拾得乙遗失的牛，先是寻找失主，尽管未果，但依然构成无因管理，后来因地震震倒牛棚，致使牛死亡，此时，将牛皮并牛肉出卖，也符合被管理人的意思，也构成无因管理，牛皮牛肉所得价款，应当在扣除必要费用后，返还给乙，故D正确。

　　22.甲用其拾得的乙的身份证在丙银行办理了信用卡，并恶意透支，致使乙的姓名被列入银行不良信用记录名单。经查，丙银行在办理发放信用卡之前，曾通过甲在该行留下的乙的电话(实为甲的电话)核实乙是否申请办理了信用卡。根据我国现行法律规定，下列哪一表述是正确的?

　　A.甲侵犯了乙的姓名权

　　B.甲侵犯了乙的名誉权

　　C.甲侵犯了乙的信用权

　　D.丙银行不应承担责任

　　【答案】A

　　【解析】《民法通则》第九十九条规定，“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”据此，侵害姓名权典型情形有三，干涉他人命名之自由、盗用他人姓名、冒用他人姓名，本题中，显然是属于盗用之情形，构成姓名权的侵害，A正确。名誉权的侵害通常是，捏造一些并不存在的子虚乌有的消息，造成他人外在社会评价的降低，本题中，并没有捏造事实，也没有造成乙社会评价的降低，故B错误。信用权，在大陆的民事立法中没有这种权利类型，通说认为，信用权是指经济上的评价，是以经济活动上的可信赖性为内容权利，往往和名誉权密切相关，是一种兼具财产和人身双重性质的权利。本题中，甲的行为导致乙被列入不良信用记录的名单，因此，对于乙的金融信用确有影响，但由于大陆目前尚未将信用权作为一种独立的权利类型，C选项不当选。银行在办理和发放信用卡的过程中，由于甲用的身份证并不是其本人，没有尽到合理的审查义务，对于乙损害的发生，存在过错，应当承担责任，故D错误。

　　23.甲乙夫妻的下列哪一项婚后增值或所得，属于夫妻共同财产?

　　A.甲婚前承包果园，婚后果树上结的果实

　　B.乙婚前购买的1套房屋升值了50万元

　　C.甲用婚前的10万元婚后投资股市，得利5万元

　　D.乙婚前收藏的玉石升值了10万元

　　【答案】C

　　【解析】此题是在考察婚前财产在婚后产生的收益的归属问题。根据《婚姻法司法解释三》第五条规定，“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”这就意味着，夫妻一方财产在婚后产生的收益中，孳息和自然增值的部分均属于个人财产。选项A中的果实在收获之后，性质上是天然孳息，应属于个人。选项B和D房屋和玉石的升值是自然增值，应属于个人。C选项中用婚前财产投资股市所得，这属于投资收益，而且非孳息，亦非自然增值，应当认定为共同财产，故C正确。

　　24.甲与乙结婚，女儿丙三岁时，甲因医疗事故死亡，获得60万元赔款。甲生前留有遗书，载明其死亡后的全部财产由其母丁继承。经查，甲与乙婚后除共同购买了一套住房外，另有20万元存款。下列哪一说法是正确的?

　　A.60万元赔款属于遗产

　　B.甲的遗嘱未保留丙的遗产份额，遗嘱全部无效

　　C.住房和存款的各一半属于遗产

　　D.乙有权继承甲的遗产

　　【答案】C

　　【解析】《继承法》第三条规定，“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：(一)公民的收入;(二)公民的房屋、储蓄和生活用品;(三)公民的林木、牲畜和家禽;(四)公民的文物、图书资料;(五)法律允许公民所有的生产资料;(六)公民的著作权、专利权中的财产权利;(七)公民的其他合法财产。”本题中60万元的赔款是在甲因侵权死亡后，由甲的近亲属所获得的死亡赔偿金，不属于甲生前的合法财产，因此，不属于遗产的范围，故A错误。《继承法》第十九条规定，“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”此规定是出于人道主义的考虑，出于保护缺乏劳动能力又没有生活来源的人的需要，对于被继承人在立遗嘱时的限制性规定，而且适用具有强制性，如果没有给这类人留下必要的份额，则在这类继承人应当获得份额的范围内遗嘱无效。B选项认为由于没有给丙这一缺乏劳动能力又没有生活来源的人保留必要份额会导致遗嘱全部无效，是错误的。《继承法》第二十六条规定，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。”房屋和存款都是婚后所得财产，在没有特别约定的情况下，都应当认定为夫妻共同财产，在甲死亡后，继承之前，应当首先析出甲之配偶乙的财产，没有特别约定的，夫妻共同财产均分，故，房屋和20万元存款中的一半归属于乙，另一半属于甲的遗产，C正确。《继承法》第五条规定，“继承开始后，按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”因此，只有在没有遗嘱时，才按照法定继承进行，甲既然生前立有遗嘱，在给丙留出必要的份额后，其余的均应当由甲之母丁继承，乙无权继承甲之遗产，D错误。

　　25.新余有限公司共有股东4人，股东刘某为公司执行董事。在公司章程无特别规定的情形下，刘某可以行使下列哪一职权?

　　A.决定公司的投资计划

　　B.否决其他股东对外转让股权行为的效力

　　C.决定聘任公司经理

　　D.决定公司的利润分配方案

　　【答案】C

　　【解析】《公司法》第51条第1款规定：“股东人数较少或者规模较小的有限公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。”第51条第2款规定：“执行董事的职权由公司章程规定。”因为执行董事行使董事会的职权，在公司章程没有特别规定的情形，则依照《公司法》第47条确定执行董事的职权。第47条规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：……(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;……”据此，公司执行董事刘某有权决定聘任公司经理，故C项正确。

　　《公司法》第38条第1款规定：“股东会行使下列职权：(一)决定公司的经营方针和投资计划;……(六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;……”据此，决定公司的投资计划与决定公司的利润分配方案都是公司股东会的职权，而非股东个人或者执行董事的职权，A、D两项不能选。

　　《公司法》第72条第2款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。”刘某作为股东，有权反对其他股东对外转让股权的行为，但刘某个人并无决定转让行为效力的否决权，故D项不能选。

　　26.泰昌有限公司共有6个股东，公司成立两年后，决定增加注册资本500万元。下列哪一表述是正确的?

　　A.股东会关于新增注册资本的决议，须经三分之二以上股东同意

　　B.股东认缴的新增出资额可分期缴纳

　　C.股东有权要求按照认缴出资比例来认缴新增注册资本的出资

　　D.一股东未履行其新增注册资本出资义务时，公司董事长须承担连带责任

　　【答案】B

　　【解析】《公司法》第44条第2款规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”据此，公司新增资本，需经代表三分之二以上表决权的股东而不是三分之二以上的股东同意，故A项错误。

　　《公司法》第179条第1款规定：“有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。”第26条第1款规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中，投资公司可以在五年内缴足。”据此，股东出资，无论是公司设立时的出资还是公司新增资本时的出资，都可以分期缴纳，B项正确。

　　《公司法》第35条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”据此，股东有权按照实缴而不是认缴的出资比例来认缴新增资本的出资，故C项错误。

　　《公司法规定(三)》第13条第4款规定：“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十八条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持;董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。”《公司法》第148条第1款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”题干中并未提到公司董事长违反忠实义务或者勤勉义务的情形，要求公司董事长承担连带责任，欠缺正当理由，故D项错误。

　　27.关于股东或合伙人知情权的表述，下列哪一选项是正确的?

　　A.有限公司股东有权查阅并复制公司会计账簿

　　B.股份公司股东有权查阅并复制董事会会议记录

　　C.有限公司股东可以知情权受到侵害为由提起解散公司之诉

　　D.普通合伙人有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料

　　【答案】D

　　【解析】《公司法》第34条规定：“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。 股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。”据此，有限公司股东通常有权查阅公司会计账簿，但无权复制公司会计账簿，故A项错误。《公司法》第183条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”据此，股东知情权受到侵害并不是申请解散公司的理由，故C项错误。

　　《公司法》第98条规定：“股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。”据此，股份公司股东有权查阅董事会会议决议，但无权查阅董事会会议记录，更无权复制董事会会议记录，故B项错误。

　　《合伙企业法》第28条规定：“由一个或者数个合伙人执行合伙事务的，执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况，其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。 合伙人为了解合伙企业的经营状况和财务状况，有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。”据此，D项正确。

　　28.香根餐饮有限公司有股东甲、乙、丙三人，分别持股51%、14%与35%。经营数年后，公司又开设一家分店，由丙任其负责人。后因公司业绩不佳，甲召集股东会，决议将公司的分店转让。对该决议，丙不同意。下列哪一表述是正确的?

　　A.丙可以该决议程序违法为由，主张撤销

　　B.丙可以该决议损害其利益为由，提起解散公司之诉

　　C.丙可以要求公司按照合理的价格收购其股权

　　D.公司可以丙不履行股东义务为由，以股东会决议解除其股东资格

　　【答案】C

　　【解析】《公司法》第75条第1款规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的;(二)公司合并、分立、转让主要财产的;(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。”本题中，香根餐饮有限公司拥有两家饭店，分店为其主要资产，转让分店属于转让公司主要资产的行为，股东丙反对公司决议，可以要求公司收购其股权，故C项正确。

　　《公司法》第22条第2款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”《公司法》第40条规定：“股东会会议分为定期会议和临时会议。 定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”本题中，甲有权召集股东会，股东会决议程序合法，丙无权请求撤销公司股东会决议，故A项错误。

　　《公司法》第183条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”本题中，一家分店业绩不佳并不构成影响公司存续的经营管理严重困难，不符合申请解散公司的规定，故B项错误。

　　《公司法规定(三)》第18条第1款规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”本题不涉及股东未履行出资义务或者抽逃出资的情形，不能解除某个股东的股东资格，D项显然错误。

　　29.甲公司于2012年12月申请破产。法院受理后查明：在2012年9月，因甲公司无法清偿欠乙公司100万元的货款，而甲公司董事长汪某却有150万元的出资未缴纳，乙公司要求汪某承担偿还责任，汪某随后确实支付给乙公司100万元。下列哪一表述是正确的?

　　A.就汪某对乙公司的支付行为，管理人不得主张撤销

　　B.汪某目前尚未缴纳的出资额应为150万元

　　C.管理人有义务要求汪某履行出资义务

　　D.汪某就其未履行的出资义务，可主张诉讼时效抗辩

　　【答案】C

　　【解析】《公司法规定(三)》第13条第2款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”《企业破产法》第32条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”本题中，汪某对公司债权人乙公司承担责任，具有双重含义：(1)在汪某与甲公司之间，属于汪某履行出资义务的行为;(2)在甲公司与债权人乙公司之间，属于甲公司清偿对外债务的行为。就股东出资而言，汪某补缴出资的行为完全合法，其通过清偿甲公司对外债务的方式完成出资100万元，尚有未缴纳出资50万元，故B项错误。就公司偿债而言，甲公司在破产前6个月清偿对外债务，属于可撤销的部分清偿行为，故A项错误。

　　《企业破产法》第35条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”汪某尚有50万认缴的出资未曾缴纳，管理人有义务要求汪某履行出资义务，故C项正确。

　　《公司法规定(三)》第20条规定：“公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。 公司债权人的债权未过诉讼时效期间，其依照本规定第十三条第二款、第十四条第二款的规定请求未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的股东承担赔偿责任，被告股东以出资义务或者返还出资义务超过诉讼时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”据此，D项错误。

　　30.关于合伙企业与个人独资企业的表述，下列哪一选项是正确的?

　　A.二者的投资人都只能是自然人

　　B.二者的投资人都一律承担无限责任

　　C.个人独资企业可申请变更登记为普通合伙企业

　　D.合伙企业不能申请变更登记为个人独资企业

　　【答案】C

　　【解析】《个人独资企业法》第2条规定：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”据此，个人独资企业的投资人只能是自然人，而且一律承担无限责任。《合伙企业法》第2条第1款规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”据此，合伙企业的投资人可以是自然人之外的法人或者其他组织，故A项错误。《合伙企业法》第2条第3款规定：“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”据此，有限合伙企业的有限合伙人承担有限责任，故B项错误。

　　关于个人独资企业与合伙企业的企业组织形式转换问题，现行法律并无禁止性规定，只要符合《合伙企业法》与《个人独资企业法》的设立要求，当然可以进行变更登记，故C项正确，D项错误。

　　31.甲未经乙同意而以乙的名义签发一张商业汇票，汇票上记载的付款人为丙银行。丁取得该汇票后将其背书转让给戊。下列哪一说法是正确的?

　　A.乙可以无权代理为由拒绝承担该汇票上的责任

　　B.丙银行可以该汇票是无权代理为由而拒绝付款

　　C.丁对甲的无权代理行为不知情时，丁对戊不承担责任

　　D.甲未在该汇票上签章，故甲不承担责任

　　【答案】A

　　【解析】《票据法》第5条第2款规定：“没有代理权而以代理人名义在票据上签章的，应当由签章人承担票据责任;代理人超越代理权限的，应当就其超越权限的部分承担票据责任。”本题中，甲未经乙同意而以乙的名义签发一张商业汇票，乙可以无权代理为由拒绝承担该汇票上的责任，故A项正确。甲无权代理而签章，应当承担票据责任，故D项错误。

　　《票据法》第41条第1款规定：“付款人对向其提示承兑的汇票，应当自收到提示承兑的汇票之日起三日内承兑或者拒绝承兑。”第44条规定：“付款人承兑汇票后，应当承担到期付款的责任。”丙银行作为付款人，有权承兑或者拒绝承兑，而一旦承兑，则必须承担票据责任，履行付款义务。票据行为具有无因性，如果丙银行已经承兑，则无权以该汇票是无权代理为由而拒绝付款，故B项错误。

　　《票据法》第37条规定：“背书人以背书转让汇票后，即承担保证其后手所持汇票承兑和付款的责任。背书人在汇票得不到承兑或者付款时，应当向持票人清偿本法第七十条、第七十一条规定的金额和费用。”背书具有无因性，丁不得以甲的无权代理为由而拒绝对戊承担票据责任，故C项错误。

　　32.依据我国《证券法》的相关规定，关于证券发行的表述，下列哪一选项是正确的?

　　A.所有证券必须公开发行，而不得采用非公开发行的方式

　　B.发行人可通过证券承销方式发行，也可由发行人直接向投资者发行

　　C.只有依法正式成立的股份公司才可发行股票

　　D.国有独资公司均可申请发行公司债券

　　【答案】D

　　【解析】《证券法》第10条规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。 有下列情形之一的，为公开发行：(一)向不特定对象发行证券的;(二)向特定对象发行证券累计超过二百人的;(三)法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”据此，证券发行方式分为公开发行与非公开发行两种，A项错误。

　　《证券法》第28条第1款规定：“发行人向不特定对象发行的证券，法律、行政法规规定应当由证券公司承销的，发行人应当同证券公司签订承销协议。证券承销业务采取代销或者包销方式。”据此，B项错误。

　　《证券法》第12条规定：“设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件，向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：……”据此，公司发行股票分为募集设立发行与发行新股，募集设立发行不可能要求公司已经正式成立，故C项错误。

　　《公司法》第159条规定：“股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以依照本法发行公司债券。”据此，所有的国有独资公司均可申请发行公司债券，D项正确。

　　33.依据我国《海商法》和《物权法》的相关规定，关于船舶物权的表述，下列哪一选项是正确的?

　　A.甲的船舶撞坏乙的船舶，则乙就其损害赔偿对甲的船舶享有留置权

　　B.甲以其船舶为乙设定抵押担保，则一经签订抵押合同，乙即享有抵押权

　　C.以建造中的船舶设定抵押权的，抵押权仅在办理登记后才能产生效力

　　D.同一船舶上设立数个抵押权时，其顺序以抵押合同签订的先后为准

　　【答案】B

　　【解析】《物权法》第230条第1款规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”据此，留置权的产生以债权人事先占有债务人的动产为前提。在船舶碰撞的情形，乙很难合法占有甲的船舶，通常不会享有留置权，故A项错误。

　　《海商法》第13条第1款规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记;未经登记的，不得对抗第三人。”据此，在船舶抵押的情形，登记仅仅是抵押权的对抗要件而不是产生要件，船舶抵押权自抵押合同签订时产生，故B项正确。《海商法》第14条第1款规定：“建造中的船舶可以设定船舶抵押权。”建造中的船舶同样属于动产，船舶抵押权属于登记对抗而登记产生，C项错误。

　　《海商法》第19条第1款规定：“同一船舶可以设定两个以上抵押权，其顺序以登记的先后为准。”据此，D项错误。

　　34.甲公司将其财产向乙保险公司投保。因甲公司要向银行申请贷款，乙公司依甲公司指示将保险单直接交给银行。下列哪一表述是正确的?

　　A.因保险单未送达甲公司，保险合同不成立

　　B.如保险单与投保单内容不一致，则应以投保单为准

　　C.乙公司同意承保时，保险合同成立

　　D.如甲公司未缴纳保险费，则保险合同不成立

　　【答案】C

　　【解析】《保险法》第13条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。 保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。 依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限。”据此，保险合同并非书面要式合同，保险单仅仅是书面合同的一种形式，签发保险单并非保险合同的成立要件。故保险单未送达甲公司不影响保险合同的成立，A项错误，C项正确。

　　《保险法》第30条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。”投保单是投保人发出要约的一种形式，保险人同意承保时，合同成立。保险单则是合同成立后，保险人签发的书面凭证。投保单与保险单不一致时，究竟以何为准?《保险法》对此并无明文，学界争议不休，各地法院判决也多不一致。比较有优势的见解似乎是以保险单为准，当然也要根据案情具体判断，但是不存在投保单效力高于保险单效力的规则，故B项错误。

　　《保险法》第14条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”据此，缴纳保险费是投保人的合同义务，并非保险合同的成立要件，故D项错误。

　　35.根据2012年修改的《民事诉讼法》，关于公益诉讼的表述，下列哪一选项是错误的?(2013年试卷三36题，单选)

　　A.公益诉讼规则的设立，体现了依法治国的法治理念

　　B.公益诉讼的起诉主体只限于法律授权的机关或团体

　　C.公益诉讼规则的设立，有利于保障我国经济社会全面协调发展

　　D.公益诉讼的提起必须以存在实际损害为前提

　　【答案】D

　　【解析】公益诉讼是2012年修改的《民事诉讼法》新规定的一项制度。A选项是结合社会主义法治理念的考查。依法治国就是依照体现人民意志和社会发展规律的法律治理国家，而不是依照个人意志、个人主张治理国家，A选项无疑是正确的。《民事诉讼法》第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”可见，B选项是正确的。公益诉讼规则的设立，有利于切实保障社会公共利益，可有效避免为追求个体利益而损害公益行为的发生，所以C选项是正确的。提起公益诉讼必须以社会公益受到损害为前提，但这种损害可以是实际损害，也可以是必然会发生的损害，所以D选项是错误的。

　　36.执法为民是社会主义法治的本质要求，据此，法院和法官应在民事审判中遵守诉讼程序，履行释明义务。下列哪一审判行为符合执法为民的要求?(2013年试卷三36题，单选)

　　A.在李某诉赵某的欠款纠纷中，法官向赵某释明诉讼时效，建议赵某提出诉讼时效抗辩

　　B.在张某追索赡养费的案件中，法官依职权作出先予执行裁定

　　C.在杜某诉阎某的离婚案件中，法官向当事人释明可以同时提出离婚损害赔偿

　　D.在罗某诉华兴公司房屋买卖合同纠纷中，法官主动走访现场，进行勘察，并据此支持了罗某的请求

　　【答案】C

　　【解析】法官的释明权，是指为了明确当事人所主张的请求和事实，而促进当事人充分陈述或指挥其举证的诉讼指挥权。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”可见，A选项是错误的。《民事诉讼法》第106条规定：“人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：……”先予执行必须依当事人申请进行，而不得依法院职权，所以B选项是错误的。C选项属于法官释明权的范围，是正确的。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，法院调查收集证据包括依职权收集和依当事人申请收集两个方面;依其中第15条之规定，法院依职权调取证据的范围包括：(1)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;(2)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。 可见，D选项并不符合上述依职权调取证据的法定情形，是错误的。

　　37.关于诉的分类的表述，下列哪一选项是正确的?(2013年试卷三37题，单选)

　　A.孙某向法院申请确认其妻无民事行为能力，属于确认之诉

　　B.周某向法院申请宣告自己与吴某的婚姻无效，属于变更之诉

　　C.张某在与王某协议离婚后，又向法院起诉，主张离婚损害赔偿，属于给付之诉

　　D.赵某代理女儿向法院诉请前妻将抚养费从每月1000元增加为2000元，属于给付之诉

　　【答案】CD(司法部答案为C)

　　【解析】确认之诉，是指原告请求法院确认其与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。给付之诉，是指原告请求法院判令被告履行一定的民事义务的诉。变更之诉，是指原告请求法院以判决改变或消灭既存的某种民事法律关系的诉。A选项属于认定公民无行为能力的特别程序案件，并不存在原告和被告双方当事人之间的争议，不存在诉。B选项中的申请宣告婚姻无效案件，是指婚姻关系自始无效，属于确认之诉。C选项中，原告张某向被告王某主张离婚损害赔偿，即要求被告履行一定的义务，属于给付之诉。所以，C选项是正确的。赵某代理女儿向法院诉请前妻将抚养费从每月1000元增加为2000元，该案需要被告履行抚养义务，属于典型的给付之诉。所以，D选项也是正确的。但在司法部提供的参考答案中，D选项是错误的。出题人可能认为，抚养费的增加属于变更之诉。这种认识是不正确的。变更之诉主旨在于变更某种既存的法律关系，例如解除婚姻关系、变更抚养关系、解除收养关系等等。而在D选项中，是在抚养关系不变的前提下增加抚养费。再者，单纯的变更之诉所作判决不具有强制执行力，而D选项所述案件的判决显然存在执行力，属于给付判决。

　　38.关于当事人能力和正当当事人的表述，下列哪一选项是正确的?(2013年试卷三38题，单选)

　　A.一般而言，应以当事人是否对诉讼标的有确认利益，作为判断当事人适格与否的标准

　　B.一般而言，诉讼标的的主体即是本案的正当当事人

　　C.未成年人均不具有诉讼行为能力

　　D.破产企业清算组对破产企业财产享有管理权，可以该企业的名义起诉或应诉

　　【答案】B

　　【解析】当事人能力，也叫诉讼权利能力，是指一定的主体能够享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的能力，即能够成为民事诉讼当事人的法律资格。当事人能力是由法律设定的。当事人适格又称为正当当事人，是指能在具体案件中以自己名义作为原告起诉或者作为被告应诉的资格。当事人是否适格，是每一具体个案都要面对的问题，不能由法律进行统一设定。一般而言，应当以当事人是否是所争议的民事法律关系的主体，作为判断当事人适格与否的标准。在某些例外情况下，非民事法律关系或民事权利主体，也可以作为适格的当事人，例外情形主要包括三种：(1)根据当事人意思或法律规定，依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权的主体，例如失踪人的财产代管人、遗产管理人、遗嘱执行人、清算组织、破产管理人等;(2)在确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的主体;(3)提起公益诉讼的原告，也不必要求其是争议法律关系的主体。当事人之间发生争议的民事法律关系，即为诉讼标的。因此，B选项是正确的，A选项是错误的。D选项中的破产企业清算组，可以自己名义起诉或者应诉，所以D选项是错误的。C选项中的诉讼行为能力，不属于当事人能力的范畴，该选项的考查超出了题干的提问范围，因此存在不对题的嫌疑。另外，完全民事行为能力人都属于具有诉讼行为能力的主体。根据《民法通则》第11条第2款之规定，16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。此种公民也就属于有诉讼行为能力的主体。C选项是错误的。

　　39.关于法院的送达行为，下列哪一选项是正确的?(2013年试卷三39题，单选)

　　A.陈某以马某不具有选民资格向法院提起诉讼，由于马某拒不签收判决书，法院向其留置送达

　　B.法院通过邮寄方式向葛某送达开庭传票，葛某未寄回送达回证，送达无效，应当重新送达

　　C.法院在审理张某和赵某借款纠纷时，委托赵某所在学校代为送达起诉状副本和应诉通知

　　D.经许某同意，法院用电子邮件方式向其送达证据保全裁定书

　　【答案】A

　　【解析】《民事诉讼法》第86条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所;也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”可见，留置送达的前提是受送达人拒收诉讼文书，所以A选项的留置送达是正确的。最高人民法院《民诉意见》第85条规定：“邮寄送达，应当附有送达回证。挂号信回执上注明的收件日期与送达回证上注明的收件日期不一致的，或者送达回证没有寄回的，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。”可见，送达回证没有寄回，并不影响送达的生效，B选项是错误的。《民事诉讼法》第88条规定：“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。”可见，委托送达只能适用于不同法院之间，而不能委托当事人所在单位向当事人送达法律文书，C选项是错误的。《民事诉讼法》第87条第1款规定：“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。”因此，裁定书不能适用电子送达，D选项是错误的。

　　40.大皮公司因买卖纠纷起诉小华公司，双方商定了25天的举证时限，法院认可。时限届满后，小华公司提出还有一份发货单没有提供，申请延长举证时限，被法院驳回。庭审时小华公司向法庭提交该发货单。尽管大皮公司反对，但法院在对小华公司予以罚款后仍对该证据进行质证。下列哪一诉讼行为不符合举证时限的相关规定?(2013年试卷三40题，单选)

　　A.双方当事人协议确定举证时限

　　B.双方确定了25天的举证时限

　　C.小华公司在举证时限届满后申请延长举证时限

　　D.法院不顾大皮公司反对，依然组织质证

　　【答案】C

　　【解析】最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第33条规定：“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”可见，A选项是合法的。法院指定举证期限不得少于30日，但当事人协商确定举证期限则无此限制，B选项是合法的。《关于民事诉讼证据的若干规定》第36条规定：“当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。”可见，当事人在举证时限届满后不能再申请延长举证时限，C选项不合法，是正确选项。《民事诉讼法》第65条第2款规定：“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”因此，对于当事人逾期提交的证据材料，法院也是可以组织质证的，D选项是合法的。