2013年国家司法考试卷三试题及解析(3)

　　41.关于简易程序的简便性，下列哪一表述是不正确的?(2013年试卷三41题，单选)

　　A.受理程序简便，可以当即受理，当即审理

　　B.审判程序简便，可以不按法庭调查、法庭辩论的顺序进行

　　C.庭审笔录简便，可以不记录诉讼权利义务的告知、原被告的诉辩意见等通常性程序内容

　　D.裁判文书简便，可以简化裁判文书的事实认定或判决理由部分

　　【答案】C

　　【解析】《民事诉讼法》第158条第2款规定：“当事人双方可以同时到基层人民法院或者它派出的法庭，请求解决纠纷。基层人民法院或者它派出的法庭可以当即审理，也可以另定日期审理。”A选项的表述是正确的。简易程序是基层法院及其派出法庭审理简单的民事案件所适用的一种独立的第一审程序，它是在一审普通程序基础上的程序简化，可以不完全按照普通程序的庭审顺序进行，B选项的表述是正确的。最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第24条规定：“书记员应当将适用简易程序审理民事案件的全部活动记入笔录。对于下列事项，应当详细记载：(一)审判人员关于当事人诉讼权利义务的告知、争议焦点的概括、证据的认定和裁判的宣告等重大事项;(二)当事人申请回避、自认、撤诉、和解等重大事项;(三)当事人当庭陈述的与其诉讼权利直接相关的其他事项。”可见，C选项的表述是错误的，是应选的选项。《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第32条规定：“适用简易程序审理的民事案件，有下列情形之一的，人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化：(一)当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的;(二)一方当事人在诉讼过程中明确表示承认对方全部诉讼请求或者部分诉讼请求的;(三)当事人对案件事实没有争议或者争议不大的;(四)涉及个人隐私或者商业秘密的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，人民法院认为理由正当的;(五)当事人双方一致同意简化裁判文书的。”所以，D选项的表述是正确的。

　　42.某市法院受理了中国人郭某与外国人珍妮的离婚诉讼，郭某委托黄律师作为代理人，授权委托书中仅写明代理范围为“全权代理”。关于委托代理的表述，下列哪一选项是正确的?(2013年试卷三42题，单选)

　　A.郭某已经委托了代理人，可以不出庭参加诉讼

　　B.法院可以向黄律师送达诉讼文书，其签收行为有效

　　C.黄律师可以代为放弃诉讼请求

　　D.如果珍妮要委托代理人代为诉讼，必须委托中国公民

　　【答案】B

　　【解析】《民事诉讼法》第62条规定：“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”所以，A选项是错误的。《民事诉讼法》第85条规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收;受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。”可见，B选项是正确的。最高人民法院《民诉意见》第69条规定：当事人向人民法院提交的授权委托书，应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。所以，C选项是错误的。《民诉意见》第308条规定：“涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人;外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。”所以D选项是错误的。

　　43.下列哪一选项中法院的审判行为，只能发生在开庭审理阶段?(2013年试卷三43题，单选)

　　A.送达法律文书

　　B.组织当事人进行质证

　　C.调解纠纷，促进当事人达成和解

　　D.追加必须参加诉讼的当事人

　　【答案】B

　　【解析】送达法律文书，既可以发生在审前阶段(如向被告送达起诉状副本)，也可发生于庭审中(如向当事人送达延期审理决定书)，因此A选项是错误的。质证是在庭审过程中，由诉讼当事人、诉讼代理人在法庭的主持下，对所提供的证据进行宣读、展示、辨认、质疑、说明、辩驳等活动。B选项是正确的。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第1条规定：“人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。”因此，法院调解既可以发生在审前阶段也可发生于庭审中，C选项是错误的。《民事诉讼法》在第十二章第二节“审理前的准备”中，第132条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”可见，追加当事人可以发生在审前阶段，D选项是错误的。

　　44.何某因被田某打伤，向甲县法院提起人身损害赔偿之诉，法院予以受理。关于何某起诉行为将产生的法律后果，下列哪一选项是正确的?(2013年试卷三44题，单选)

　　A.何某的诉讼时效中断

　　B.田某的答辩期开始起算

　　C.甲县法院取得排他的管辖权

　　D.田某成为适格被告

　　【答案】A

　　【解析】民事诉讼从法院受理之日正式开启，受理的法律后果主要包括：(1)法院产生审理权和审理职责;(2)法院的排他管辖权形成;(3)当事人的诉讼地位确定;(4)审理期限开始计算。可见，C选项属于受理的法律后果，而非起诉的法律后果，C选项是错误的。A选项中，何某在起诉时即意味着向田某主张实体权利，此举可导致诉讼时效的中断，A选项是正确的。《民事诉讼法》第125条规定：“人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起15日内提出答辩状……”可见，被告答辩期从收到起诉状副本之日起算，B选项是错误的。当事人适格，是指能在具体案件中以自己名义作为原告起诉或者作为被告应诉的资格。在原告起诉时，并不意味着被告一定是适格的，被告是否适格需要法院在审理过程中予以查明。所以D选项是错误的。

　　45.关于民事诉讼基本原则的表述，下列哪一选项是正确的?(2013年试卷三45题，单选)

　　A.外国人在我国进行民事诉讼时，与中国人享有同等的诉讼权利义务，体现了当事人诉讼权利平等原则

　　B.法院未根据当事人的自认进行事实认定，违背了处分原则

　　C.当事人主张的法律关系与法院根据案件事实作出的认定不一致时，根据处分原则，当事人可以变更诉讼请求

　　D.环保组织向法院提起公益诉讼，体现了支持起诉原则

　　【答案】C

　　【解析】《民事诉讼法》第5条规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。”这是同等原则的法律规定。而诉讼权利平等原则，则是指当事人之间享有平等的诉讼权利。所以A选项是错误的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第1款规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”可见，并非所有民事案件事实都能适用自认，法院未必一定要根据自认进行事实认定。因此，B选项是错误的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”此时，法院在履行告知义务之后，当事人可以变更诉讼请求，也可以不变更诉讼请求，当事人对此仍然存在选择权。因此，变更诉讼请求确系处分原则的体现，C选项是正确的。《民事诉讼法》第15条规定：“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”这是支持起诉原则的规定。在支持起诉原则中，支持起诉的主体并不是当事人。环保组织向法院提起公益诉讼，环保组织本身即作为原告，这不是支持起诉原则的体现。D选项是错误的。

　　46.甲县吴某与乙县宝丰公司在丙县签订了甜橙的买卖合同，货到后发现甜橙开始腐烂，未达到合同约定的质量标准。吴某退货无果，拟向法院起诉，为了证明甜橙的损坏状况，向法院申请诉前证据保全。关于诉前保全，下列哪一表述是正确的?(2013年试卷三46题，单选)

　　A.吴某可以向甲、乙、丙县法院申请诉前证据保全

　　B.法院应当在收到申请15日内裁定是否保全

　　C.法院在保全证据时，可以主动采取行为保全措施，减少吴某的损失

　　D.如果法院采取了证据保全措施，可以免除吴某对甜橙损坏状况提供证据的责任

　　【答案】D

　　【解析】《民事诉讼法》第81条第2、3款规定：“因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在起诉前向证据所在地、被申请人住所地或者有管辖权的人民法院申请保全证据。证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。”本案的证据所在地是甲县，被申请人住所地是乙县。本案作为买卖合同纠纷，其管辖法院是合同履行地和被告住所地;被告住所地是乙县。关于合同履行地，《民诉意见》第19条第1款规定：“购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地;没有约定的，依交货方式确定合同履行地;采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地;采用自提方式的，以提货地为合同履行地;代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地。”本题中有“货到后”的表述，说明本案系采用送货方式，故合同履行地是甲县。可见，本案的管辖法院是甲县与乙县法院，丙县没有管辖权。综上所述，丙县法院不能采取诉前证据保全。A选项是错误的。《民事诉讼法》第101条第2款规定：“人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定;裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”诉前证据保全也需要参照适用此项规定。所以，B选项是错误的。《民事诉讼法》第101条第1款规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。”可见，诉前保全必须依当事人申请进行，而不能由法院依职权主动采取，C选项是错误的。采取证据保全之后的法律后果在于，就该证据能予以证明的争议法律关系中的相关事实，可以免除有关当事人提供证据的责任，所以D选项是正确的。

　　47.关于涉外民事诉讼管辖的表述，下列哪一选项是正确的?(2013年试卷三47题，单选)

　　A.凡是涉外诉讼与我国法院所在地存在一定实际联系的，我国法院都有管辖权，体现了诉讼与法院所在地实际联系原则

　　B.当事人在不违反级别管辖和专属管辖的前提下，可以约定各类涉外民事案件的管辖法院，体现了尊重当事人原则

　　C.中外合资经营企业与其他民事主体的合同纠纷，专属我国法院管辖，体现了维护国家主权原则

　　D.重大的涉外案件由中级以上级别的法院管辖，体现了便于当事人诉讼原则

　　【答案】A

　　【解析】诉讼与法院所在地实际联系原则，是我国涉外民事诉讼确定管辖时的一项基本原则。例如，涉外民事诉讼中的牵连管辖就是体现了该项原则。《民事诉讼法》第265条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”因此，A选项是正确的。关于B选项，涉外民事诉讼的协议管辖并无特别规定，应当适用国内诉讼协议管辖的一般规定。《民事诉讼法》第34条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”可见，B选项中，“约定各类涉外民事案件的管辖法院”的表述是错误的。《民事诉讼法》第266条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”可见，中外合资经营企业与其他民事主体的合同纠纷，并不等同于履行中外合资经营企业合同而发生的纠纷，未必专属我国法院管辖。C选项是错误的。根据《民事诉讼法》第18条之规定，重大涉外案件由中级以上级别的法院管辖;但是，这并非体现了便于当事人诉讼的原则，而是基于重大涉外案件的重要影响，才提高了一审法院的管辖级别。因此，D选项是错误的。

　　48.甲对乙享有10万元到期债权，乙无力清偿，且怠于行使对丙的15万元债权，甲遂对丙提起代位权诉讼，法院依法追加乙为第三人。一审判决甲胜诉，丙应向甲给付10万元。乙、丙均提起上诉，乙请求法院判令丙向其支付剩余5万元债务，丙请求法院判令甲对乙的债权不成立。关于二审当事人地位的表述，下列哪一选项是正确的?(2013年试卷三48题，单选)

　　A.丙是上诉人，甲是被上诉人

　　B.乙、丙是上诉人，甲是被上诉人

　　C.乙是上诉人，甲、丙是被上诉人

　　D.丙是上诉人，甲、乙是被上诉人

　　【答案】A

　　【解析】最高人民法院《民诉意见》第66条规定：“在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。”如果一审法院没有判决无独立请求权第三人承担民事责任，第三人便不能上诉。本题中，乙没有被判决承担责任，所以乙不能上诉。丙是上诉人，丙的上诉对甲是不利的，则甲是被上诉人;丙的上诉并没有造成对乙的不利，故乙不是被上诉人。综上所述，A选项是正确的。

　　49.关于检察监督，下列哪一选项是正确的?(2013年试卷三49题，单选)

　　A.甲县检察院认为乙县法院的生效判决适用法律错误，对其提出检察建议

　　B.丙市检察院就合同纠纷向仲裁委员会提出检察建议，要求重新仲裁

　　C.丁县检察院认为丁县法院某法官在制作除权判决时收受贿赂，向该法院提出检察建议

　　D.戊县检察院认为戊县法院认定某公民为无民事行为能力人的判决存在程序错误，报请上级检察院提起抗诉

　　【答案】C

　　【解析】《民事诉讼法》第208条规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第200条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第200条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案;也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。”可见，检察建议只能是由人民检察院向同级人民法院提出，且不能向仲裁委员会提出。所以，A选项和B选项都是错误的。针对公示催告程序中的除权判决，不能适用审判监督程序，但C选项属于“审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为”，是可以提出检察建议的，故C选项正确。认定某公民为无民事行为能力人的判决，属于适用特别程序的案件，不能适用再审程序，因此人民检察院也不能提起抗诉，D选项是错误的。

　　50.甲公司诉乙公司专利侵权，乙公司是否侵权成为焦点。经法院委托，丙鉴定中心出具了鉴定意见书，认定侵权。乙公司提出异议，并申请某大学燕教授出庭说明专业意见。关于鉴定的说法，下列哪一选项是正确的?(2013年试卷三50题，单选)

　　A.丙鉴定中心在鉴定过程中可以询问当事人

　　B.丙鉴定中心应当派员出庭，但有正当理由不能出庭的除外

　　C.如果燕教授出庭，其诉讼地位是鉴定人

　　D.燕教授出庭费用由乙公司垫付，最终由败诉方承担

　　【答案】A

　　【解析】《民事诉讼法》第77条第1款规定：“鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。”所以，A选项是正确的。《民事诉讼法》第78条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”本题中，当事人对鉴定意见书存在异议，鉴定中心必须派员出庭作证，没有例外。因此，B选项错误。第79条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”因此，燕教授不是鉴定人，而属于有专门知识的人，C选项是错误的。第74条规定：“证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付;当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。”但燕教授不属于证人，出庭费用不能适用该条规定;燕教授的出庭费用应当由申请人即乙公司予以承担。因此，D选项是错误的。

　　二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51—85题，每题2分，共70分。

　　51.甲以20万元从乙公司购得某小区地下停车位。乙公司经规划部门批准在该小区以200万元建设观光电梯。该梯入梯口占用了甲的停车位，乙公司同意为甲置换更好的车位。甲则要求拆除电梯，并赔偿损失。下列哪些表述是错误的?

　　A.建电梯获得规划部门批准，符合小区业主利益，未侵犯甲的权利

　　B.即使建电梯符合业主整体利益，也不能以损害个人权利为代价，故应将电梯拆除

　　C.甲车位使用权固然应予保护，但置换车位更能兼顾个人利益与整体利益

　　D.电梯建成后，小区尾房更加畅销，为平衡双方利益，乙公司应适当让利于甲

　　【答案】ABD

　　【解析】《物权法》第四条规定，“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”乙公司建造的电梯占用了甲的停车位，侵犯了甲对停车位享有的物权，故A错误。《物权法》第七条规定，“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”据此，甲的权利固然应当受到保护，但受保护是有限度的，受到社会公德和社会公共利益的限制。乙公司的确侵犯了甲对停车位的权利，考虑到乙公司建造电梯花费200万元，较甲的车位价值明显更大，且电梯已经修成，并符合更多人的利益。如果甲坚持对乙主张恢复原状、排除妨害等责任，则构成权利滥用，超出了受保护额限度。换言之，甲对乙不再享有这些权利，故B错误。然而，乙的行为毕竟侵犯了甲之物权，考虑到禁止权利滥用，甲虽不能对乙主张恢复原状、排除妨害等责任，但甲可对乙主张损害赔偿之责任。置换车位属于代物清偿的一种，甲有权请求乙置换车位，并赔偿因此遭受的其他损失。故C正确。民事责任从性质上说，通常是一种补偿性的责任。乙公司对甲置换车位并赔偿甲因此遭受的损失后，甲的损失已经得到了弥补，没有权利再获得额外的收益，所以，对于乙公司销售尾房获得的利益，甲公司无权主张，故D错误。

　　52.下列哪些情形下，甲公司应承担民事责任?

　　A.甲公司董事乙与丙公司签订保证合同，乙擅自在合同上加盖甲公司公章和法定代表人丁的印章

　　B.甲公司与乙公司签订借款合同，甲公司未盖公章，但乙公司已付款，且该款用于甲公司项目建设

　　C.甲公司法定代表人乙委托员工丙与丁签订合同，借用丁的存款单办理质押贷款用于经营

　　D.甲公司与乙约定，乙向甲公司交纳保证金，甲公司为乙贷款购买设备提供担保。甲公司法定代表人丙以个人名义收取该保证金并转交甲公司出纳员入账

　　【答案】ABCD

　　【解析】《合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”A选项中，乙作为董事，其行为构成是无权代理，同时，由于该董事乙在合同上加盖了公司的公章和法定代表人丁的印章，丙可以据此认为有合理的理由相信其有代理权，故可以构成表见代理，甲公司应当承担责任，故，A正确。《合同法》第三十七条规定，“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”据此，甲、乙间借款合同已经成立。但是，甲公司与乙公司之间的借款合同违反了禁止企业之间拆借资金的强制性规定，借款合同无效。此时，甲公司负有向乙公司返还不当得利的民事责任，故B正确。C项中，丙是甲公司的委托代理人。丙借用丁的存款单以甲公司的名义设立质权，甲公司应当对丁承担相应的责任，故C正确。D项中，甲公司的法定代表人虽以个人名义收取保证金，但仍以甲公司名义入账，甲公司应当承担责任，故D正确。

　　53.甲、乙之间的下列哪些合同属于有效合同?

　　A.甲与丙离婚期间，用夫妻共同存款向乙公司购买保险，指定自己为受益人

　　B.甲将其宅基地抵押给同村外嫁他村的乙用于借款

　　C.甲将房屋卖给精神病人乙，合同履行后房价上涨

　　D.甲驾车将流浪精神病人撞死，因查找不到死者亲属，乙民政部门代其与甲达成赔偿协议

　　【答案】AD

　　【解析】A选项中，甲、丙夫妻存款属于夫妻共同共有财产。购买保险不属于《婚姻法解释一》第十七条规定的夫妻任何一方有权独立处分夫妻共同财产的情形。但是，货币适用占有即所有规则。甲用夫妻共同存款向乙保险公司购买保险的行为，应理解为有权处分，甲、乙间的保险合同有效。故A正确。《物权法》第一百八十四条规定，“下列财产不得抵押：(一)土地所有权;(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;……”因此，宅基地使用权是属于禁止抵押的范围，甲将宅基地使用权抵押的行为，因为违反法律的禁止性规定而导致抵押合同无效，故B错误。值得说明的是，本选项明显是在考察抵押合同的效力，当然，抵押合同的无效，并不会导致借款合同的无效。C项中，甲与精神病人达成合意，既然是精神病人，在没有特别说明的情况下，应当指无行为能力人，无行为能力人签订的合同，除了纯获利益或者零用钱的行为以外，一律无效，故C错误。D项旨在考察精神病人没有亲属朋友时，监护人的确定问题。《民法通则》第十七条第一款规定，“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：(一)配偶;(二)父母;(三)成年子女;(四)其他近亲属;(五)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”第三款规定，“没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”流浪的精神病人，没有其他亲属，此时，精神病人所在之单位或住所地的居委会、村委会或者民政部门可作为监护人，此项中，民政部门既然可以作为监护人代被监护人与甲达成赔偿协议，是有效的，故D正确。

　　54.甲为自己的车向乙公司投保第三者责任险，保险期间内甲车与丙车追尾，甲负全责。丙在事故后不断索赔未果，直至事故后第3年，甲同意赔款，甲友丁为此提供保证。再过1年，因甲、丁拒绝履行，丙要求乙公司承担保险责任。关于诉讼时效的抗辩，下列哪些表述是错误的?

　　A.甲有权以侵权之债诉讼时效已过为由不向丙支付赔款

　　B.丁有权以侵权之债诉讼时效已过为由不承担保证责任

　　C.乙公司有权以侵权之债诉讼时效已过为由不承担保险责任

　　D.乙公司有权以保险合同之债诉讼时效已过为由不承担保险责任

　　【答案】ABC(官方答案：ABCD)

　　【解析】甲给丙造成的主要是财产损害，丙对甲享有的侵权债权的诉讼时效期间为2年，自丙知道或者应当知道权利被侵害且知道加害人之日起开始计算。此后，因丙不断向甲索赔，将导致丙对甲的侵权债权的诉讼时效数次中断的法律效果，自中断的事由消除后，重新起算2年。甲同意赔款(债务人同意履行债务)，又将导致该债权诉讼时效中断，重新起算2年。因此，丙对甲享有的侵权债权的诉讼时效期间未经过，故A错误，当选。甲同意赔款后，丁为甲的债务提供担保。因为甲对丙的债务诉讼时效期间未经过，故保证人丁不得以主债务诉讼时效期间经过为由不承担保证责任，故B错误，当选。值得特别说明的是，如果主债务已过诉讼时效，此时保证人应当主张主债务人的抗辩，否则，承担责任后不得向债务人追偿。保险责任的诉讼时效是保险法特别规定的，与侵权责任时效没有必然关系，故C错误，当选。《保险法》第二十六条规定，“人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，向保险人请求赔偿或者给付保险金的诉讼时效期间为二年，自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。人寿保险的被保险人或者受益人向保险人请求给付保险金的诉讼时效期间为五年，自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。”第三者责任险属于财产险，故丙对乙请求支付保险金的合同之债的诉讼时效期间为2年，保险事故发生后，过了四年才向保险人请求支付保险金，明显已经过了两年的时效，故D选项正确，不当选。

　　55.叶某将自有房屋卖给沈某，在交房和过户之前，沈某擅自撬门装修，施工导致邻居赵某经常失眠。下列哪些表述是正确的?

　　A.赵某有权要求叶某排除妨碍

　　B.赵某有权要求沈某排除妨碍

　　C.赵某请求排除妨碍不受诉讼时效的限制

　　D.赵某可主张精神损害赔偿

　　【答案】ABC

　　【解析】排除妨碍请求权，是指物权人在物权遭受不法妨害时请求除去妨害的权利。《物权法》第八十四条规定，“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。”本题中由于赵某的邻居叶某房屋的施工对于赵某的生活带来重大妨碍，因此，赵某基于相邻关系的规定，可以请求排除妨碍。首先，房屋尚未过户给沈某，此时，所有权人依然是叶某，赵某可以请求所有权人叶某排除妨碍，如果叶某不履行，此时，由于直接造成妨碍的是沈某擅自直接施工所致，是直接的妨害人，此时，赵某可直接请求沈某排除妨碍，故AB正确。通说观点认为，排除妨害请求权不适用于诉讼时效，只要提出请求之时，妨害仍在持续中，即可主张排除妨害请求权，故C正确。《精神损害赔偿解释》第八条第一款规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”题中，装修造成了赵某失眠，尚未构成严重后果，因此，不得主张精神损害赔偿，故D错误。

　　56.2013年2月，A地块使用权人甲公司与B地块使用权人乙公司约定，由乙公司在B地块上修路。同年4月，甲公司将A地块过户给丙公司，6月，乙公司将B地块过户给不知上述情形的丁公司。下列哪些表述是正确的?

　　A.2013年2月，甲公司对乙公司的B地块享有地役权

　　B.2013年4月，丙公司对乙公司的B地块享有地役权

　　C.2013年6月，甲公司对丁公司的B地块享有地役权

　　D.2013年6月，丙公司对丁公司的B地块享有地役权

　　【答案】ABD。(官方答案：AB)

　　【解析】《物权法》第一百五十八条规定，“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记;未经登记，不得对抗善意第三人。”理解这条文的内容，关键是掌握未经登记不得对抗善意第三人规则适用的情形。2013年2月，甲乙达成约定，在乙享有使用权的土地上修路，随着地役权合同的生效，甲获得地役权，故A正确。根据《物权法》第一百六十四条规定，“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”这意味着，地役权在权利性质上为从权利，必须随着土地使用权的转让而转让。4月，甲将自己的土地使用权转让给了丙，地役权也随之而转让给了丙，此情形为权利人发生变动，尽管地役权没有登记，但在权利人发生变动的情形下，地役权存在与实现不受任何影响，受让人享有并且可以向义务人主张实现地役权，因为此时义务人没有发生变动，不存在承担义务的善意第三人，故B正确。6月，乙将自己的土地使用权过户给不知情的丁，此时义务人发生了变动，并且受让人不知情，这意味着丙所享有的地役权不得对抗善意第三人丁，但是，丙此时依然是享有地役权的，因为，地役权是基于地役权合同而设立的，并不会因为权利主体的变化而失效，故D正确。甲已经将土地使用权转让给了丙，此时，甲不可能再享有地役权，故C错误。

　　57.甲向乙借款，丙与乙约定以自有房屋担保该笔借款。丙仅将房本交给乙，未按约定办理抵押登记。借款到期后甲无力清偿，丙的房屋被法院另行查封。下列哪些表述是正确的?

　　A.乙有权要求丙继续履行担保合同，办理房屋抵押登记

　　B.乙有权要求丙以自身全部财产承担担保义务

　　C.乙有权要求丙以房屋价值为限承担担保义务

　　D.乙有权要求丙承担损害赔偿责任

　　【答案】CD

　　【解析】《物权法》第一百八十条规定，“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物;……(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器; ……。”《物权法》第一百八十五条规定，“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”《物权法》第一百八十七条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”《物权法》第一百八十四条规定，“下列财产不得抵押： ……(五)依法被查封、扣押、监管的财产; ……”据此，房屋作为建筑物，丙要设立抵押，首先需要和乙签订书面抵押合同，然后办理抵押登记，如果没有办理抵押登记，则抵押权没有设立，但依据负担行为与处分行为区分的原则，此时抵押合同的效力并不会因为抵押权的不设立而受到影响。本题中在达成担保的合同后，只是向乙交付了房本，但没有办理抵押登记，此时，抵押权并没有设立，但抵押合同依然有效。此时，由于房屋已经被法院查封，依据上述规定，依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押，这意味着，对于抵押合同而言，不可能再办理抵押登记，此时，由于法律的禁止性规定，抵押合同不可能再被继续履行不能，此为法律上的履行不能，只能主张其他的违约责任，根据《合同法》第一百一十条规定，“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行;……”故A错误。由于乙丙之间存在有效的抵押的合同，尽管抵押合同不能实际履行，即不能办理抵押登记了，但是，合同约定的标的物已经被法院查封，此时，乙可以就法院查封的财产主张权利，以满足自己的需要，故C正确。值得提醒注意的是，如果丙还有其他的债权人，此时，乙对于此房屋没有优先受偿权。题目中乙丙之间的行为，并没有设立担保，但约定了丙以房屋为基础承担责任，尽管乙对于房屋没有优先受偿权，但是，此约定是有效的，丙应当按照约定以房屋为限承担责任，不能以全部财产为基础，故B错误。在交付房本后，由于丙没有按照约定去办理抵押登记，因此，违反了抵押合同约定的义务，因此，而给乙带来损失的，乙有权请求丙进行损害赔偿，D正确。

　　58.甲向乙借款，欲以轿车作担保。关于担保，下列哪些选项是正确的?

　　A.甲可就该轿车设立质权

　　B.甲可就该轿车设立抵押权

　　C.就该轿车的质权自登记时设立

　　D.就该轿车的抵押权自登记时设立

　　【答案】AB

　　【解析】汽车作为交通运输工具，根据《物权法》第一百八十条第六项之规定可以设定抵押。有根据《物权法》第一百八十八条规定，“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。”这意味着，动产抵押的设立，登记只是对抗要件，不是生效要件，抵押合同一生效，抵押权即可设立，故B正确，D错误。《物权法》第二百零八条规定，“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。”因此，甲之轿车作为动产，可以设定质权，A正确。又《物权法》第二百一十二条规定，“质权自出质人交付质押财产时设立。”可见设立质权，交付即可，不需要登记，故C错误。

　　59.债的法定移转指依法使债权债务由原债权债务人转移给新的债权债务人。下列哪些选项属于债的法定移转的情形?

　　A.保险人对第三人的代位求偿权

　　B.企业发生合并或者分立时对原债权债务的承担

　　C.继承人在继承遗产范围内对被继承人生前债务的清偿

　　D.根据买卖不破租赁规则，租赁物的受让人对原租赁合同的承受

　　【答案】ABCD

　　【解析】此题是对于考生民法基本理论的考察。关于保险人的代位求偿权的性质，理论上有三种观点，即1、债权拟制转移说，认为被保险人的债权虽因保险人偿付保险金而消灭，但法律拟制该债权仍存在，并移转给保险人。2、赔偿请求权说。该说认为保险人自给付保险金时起，便取得与已消灭之债权同一的赔偿请求权。3、债权移转说。该学说认为代位求偿权实质上是保险人对第三人债权的“法定受让”,无须被保险人的让与意思表示，也勿须债务人的同意。通说采纳第三种观点。保险法上未明确保险人行使代位求偿权以保险人名义还是被保险人名义，以往对此存有争议。审判实践普遍接受保险人以自己的名义行使代位求偿权。2000年7月1日实施的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第94条保险人行使代位请求赔偿权利时，被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼。可见也是采纳的通说观点，保险人的代位求偿可以认定为一种法定转移的情况，A正确。《合同法》第九十条规定，“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”据此，企业分立或者合并显然也是一种债权债务的法定转移，B正确。《继承法》第三十三条第一款规定，“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。”据此，继承人在获得遗产的范围内有被继承人债务的义务，也是法定的债务转移，C正确。《合同法》第二百二十九条规定，“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”只是买卖不破租赁的规则，意味着，新的买受人，应当继承承担让承租人在租期内继续承租的义务，当然，在受让后可以收取租金，此是债权债务的法定转移，D正确。

　　60.某律师事务所指派吴律师担任某案件的一、二审委托代理人。第一次开庭后，吴律师感觉案件复杂，本人和该事务所均难以胜任，建议不再继续代理。但该事务所坚持代理。一审判决委托人败诉。下列哪些表述是正确的?

　　A.律师事务所有权单方解除委托合同，但须承担赔偿责任

　　B.律师事务所在委托人一审败诉后不能单方解除合同

　　C.即使一审胜诉，委托人也可解除委托合同，但须承担赔偿责任

　　D.只有存在故意或者重大过失时，该律师事务所才对败诉承担赔偿责任

　　【答案】AC

　　【解析】《合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可及归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”这是关于委托合同双方当事人均享有任意解除权的规定。故A选项正确;B选项错误;C选项正确。《合同法》第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”本题中没有明示是有偿还是无偿委托，两种情况皆有可能，D选项表述的情形只有在无偿委托的情形下才是正确的，以偏概全，故D选项错误。