2013年国家司法考试卷三试题及解析(5)

　　81.周某因合同纠纷起诉，甲省乙市的两级法院均驳回其诉讼请求。周某申请再审，但被驳回。周某又向检察院申请抗诉，检察院以原审主要证据系伪造为由提出抗诉，法院裁定再审。关于启动再审的表述，下列哪些说法是不正确的?(2013年试卷三81题，多选)

　　A.周某只应向甲省高院申请再审

　　B.检察院抗诉后，应当由接受抗诉的法院审查后，作出是否再审的裁定

　　C.法院应当在裁定再审的同时，裁定撤销原判

　　D.法院应当在裁定再审的同时，裁定中止执行

　　【答案】ABC

　　【解析】《民事诉讼法》第199条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审;当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。”本题并未说明被告是否公民，A选项说“周某只应向甲省高院申请再审”，完全排除了向原审法院申请再审的可能性，是不准确的。《民事诉讼法》第211条规定：“人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起30日内作出再审的裁定;有本法第200条第1项至第5项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审，但经该下一级人民法院再审的除外。”可见，针对检察院抗诉的案件，法院必须裁定再审，而不能裁定驳回抗诉，B选项是错误的。《民事诉讼法》第206条规定：“按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。”也就是说，再审程序开始，只是中止执行程序，原判决并没有被撤销。如果真需要撤销原判的，必须在经过再审审理之后。因此，C选项是错误的，D选项是正确的(本题不具备上述规定中的可以不中止执行的例外情形)。

　　82.韩某起诉翔鹭公司要求其依约交付电脑，并支付迟延履行违约金5万元。经县市两级法院审理，韩某均胜诉。后翔鹭公司以原审适用法律错误为由申请再审，省高院裁定再审后，韩某变更诉讼请求为解除合同，支付迟延履行违约金10万元。再审法院最终维持原判。关于再审程序的表述，下列哪些选项是正确的?(2013年试卷三82题，多选)

　　A.省高院可以亲自提审，提审应当适用二审程序

　　B.省高院可以指令原审法院再审，原审法院再审时应当适用一审程序

　　C.再审法院对韩某变更后的请求应当不予审查

　　D.对于维持原判的再审裁判，韩某认为有错误的，可以向检察院申请抗诉

　　【答案】ACD

　　【解析】《民事诉讼法》第204条第2款规定：“因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第199条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。”可见，本题中省高院可以提审，也可以指令原审法院再审。《民事诉讼法》第207条第1款规定：“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。”本题中，如果提审则适用二审程序;如果指令原审法院再审，由于原审法院是二审法院，所以也是适用二审程序。因此，A选项正确，B选项错误。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第33条第1款规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。”所以C选项正确。《民事诉讼法》第209条第1款规定：“有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：(一)人民法院驳回再审申请的;(二)人民法院逾期未对再审申请作出裁定的;(三)再审判决、裁定有明显错误的。”可见，D选项是正确的。

　　83.甲区A公司将位于丙市价值5000万元的写字楼转让给乙区的B公司。后双方发生争议，经丁区人民调解委员会调解达成协议：B公司在1个月内支付购房款。双方又对该协议申请法院作出了司法确认裁定。关于本案及司法确认的表述，下列哪些选项是不正确的?(2013年试卷三83题，多选)

　　A.应由丙市中级法院管辖

　　B.可由乙区法院管辖

　　C.应由一名审判员组成合议庭，开庭审理司法确认申请

　　D.本案的调解协议和司法确认裁定，均具有既判力

　　【答案】ABCD

　　【解析】《民事诉讼法》第194条规定：“申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起30日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。”因此，本题的管辖法院应是丁区基层法院，A选项和B选项都是错误的。《民事诉讼法》第178条规定：“依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理;其他案件由审判员一人独任审理。”可见，原则上特别程序案件都是适用独任制的，调解协议确认案件应当适用独任制;另外，确认调解协议案件不存在当事人之间的争议，属于非讼案件，不应开庭审理。所以，C选项错误。生效裁判所具备的对事的确定力，也叫既判力，是指裁判对当事人的争议能够从法律上进行定论，当事人不得再行争执。可见，司法确认的裁定具有既判力。但是，调解协议本身只是具有合同效力，而无既判力。D选项是错误的。

　　84.胡某向法院申请支付令，督促彗星公司缴纳房租。彗星公司收到后立即提出书面异议称，根据租赁合同，彗星公司的装修款可以抵销租金，因而自己并不拖欠租金。对于法院收到该异议后的做法，下列哪些选项是正确的?(2013年试卷三84题，多选)

　　A.对双方进行调解，促进纠纷的解决

　　B.终结督促程序

　　C.将案件转为诉讼程序审理，但彗星公司不同意的除外

　　D.将案件转为诉讼程序审理，但胡某不同意的除外

　　【答案】BD

　　【解析】本题中，债务人通过主张抵销而否定了租金的债务，属于合法的债务人异议。《民事诉讼法》第217条规定：“人民法院收到债务人提出的书面异议后，经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。”所以，B选项和D选项正确，C选项错误。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条规定：“对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。”因此，A选项是错误的。

　　85.高某诉张某合同纠纷案，终审高某败诉。高某向检察院反映，其在一审中提交了偷录双方谈判过程的录音带，其中有张某承认货物存在严重质量问题的陈述，足以推翻原判，但法院从未组织质证。对此，检察院提起抗诉。关于再审程序中证据的表述，下列哪些选项是正确的?(2013年试卷三85题，多选)

　　A.再审质证应当由高某、张某和检察院共同进行

　　B.该录音带属于电子数据，高某应当提交证据原件进行质证

　　C.虽然该录音带系高某偷录，但仍可作为质证对象

　　D.如再审法院认定该录音带涉及商业秘密，应当依职权决定不公开质证

　　【答案】CD

　　【解析】最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第47条第1款规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”A选项中，检察院并非本案的一方当事人，不参加质证。A选项是错误的。录音带属于视听资料，而非电子数据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第10条规定：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”可见，B选项是错误的。 《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”在谈判过程中偷录的录音带，并未侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定，是可以作为质证对象的，故C选项正确。《关于民事诉讼证据的若干规定》第48条规定：“涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。”所以，D选项是正确的。

　　三、不定项选择题。每题所设选项中至少有一个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含86—100题，每题2分，共30分。

　　(一)

　　材料①：2012年2月，甲公司与其全资子公司乙公司签订了《协议一》，约定甲公司将其建设用地使用权用于抵偿其欠乙公司的2000万元债务，并约定了仲裁条款。但甲公司未依约将该用地使用权过户到乙公司名下，而是将之抵押给不知情的银行以获贷款，办理了抵押登记。

　　材料②：同年4月，甲公司、丙公司与丁公司签订了《协议二》，约定甲公司欠丁公司的5000万元债务由丙公司承担，且甲公司法定代表人张某为该笔债务提供保证，但未约定保证方式和期间。曾为该5000万元负债提供房产抵押担保的李某对《协议二》并不知情。同年5月，丁公司债权到期。

　　材料③：同年6月，丙公司丧失偿债能力。丁公司查知乙公司作为丙公司的股东(非发起人)，对丙公司出资不实，尚有3000万元未注入丙公司。同年8月，乙公司既不承担出资不实的赔偿责任，又怠于向甲公司主张权利。

　　材料④：同年10月，甲公司股东戊公司与己公司签订了《协议三》，约定戊公司将其对甲公司享有的60%股权低价转让给己公司，戊公司承担甲公司此前的所有负债。请回答第86—91题。

　　86.根据材料①，关于甲公司、乙公司与银行的法律关系，下列表述正确的是：

　　A.甲公司欠乙公司2000万元债务没有消灭

　　B.甲公司抵押建设用地使用权的行为属于无权处分

　　C.银行因善意取得而享有抵押权

　　D.甲公司用建设用地使用权抵偿债务的行为属于代为清偿

　　【答案】A

　　【解析】本题中甲公司用其建设用地使用权抵偿欠乙公司的2000万元债务，是代物清偿的协议，不是代为清偿。所谓代物清偿，是指债务人以他种给付代替其所负担的给付，从而使债消灭的。债务人原则上应依债的标的履行债务，不得以其他标的代替，但也不尽然。在双方当事人合意时，债务人也可以代物清偿，代物清偿仍然发生债消灭的后果。根据民法理论，代物清偿协议为要物合同，即代物清偿的协议必须实际履行之后(动产要交付，不动产要过户)才能产生清偿的后果。具体说，代物清偿的构成要件包括：必须有原债务存在;必须以他种给付代替原定给付;必须有当事人双方关于代物清偿的合意;必须有债权人等有受领权的人现实地受领给付。如果没有实际履行，不能发生债权消灭的后果，故A正确。代为清偿是指在法律没有规定或者当事人之间也没有约定清偿可以由第三人进行时，第三人向权利人所为的债务履行行为。甲用建设用地使用权抵偿债务的行为，显然不是代为清偿，故D错误。由于甲没有建设用地使用权过户给乙，因此，此权利依然是甲的权利，在此权利之上设立抵押权的行为是有权处分，不是无权处分，故B错误。银行在办理的抵押登记以后，可以获得抵押权，但由于甲设定抵押时是有权处分，而善意取得的前提是无权处分，因此，银行获得抵押权不可能是善意取得，故C错误。

　　87.根据材料②，如丁公司主张债权，下列表述正确的是：

　　A.丁公司有权向张某主张

　　B.丁公司有权向李某主张

　　C.丁公司有权向甲公司主张

　　D.丁公司有权向丙公司主张

　　【答案】AD

　　【解析】《担保法》第十八条第二款规定，“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第19条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”据此，张某的保证方式为连带责任保证。既然为连带保证，则债权人即可找债务人承担责任，也可以直接找连带保证人承担，故A正确。《物权法》第一百七十五条规定，“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”据此，甲将对丁的债务转让给丙承担，是债务的全部转移，属于免责的债务承担，未经担保的第三人李某书面同意，李某对已经转让的债务不再承担担保责任，故B错误。免责债务承担一旦达成，原债务人则免除义务。题中在经过丁的同意将债务转让给丙之后，甲脱离此债权债务关系，不再承担责任，故C错误。在债务承担协议达成之后，受让人应当履行债务，丙作为债务的受让人，当然应当履行，故D正确。

　　88.关于《协议二》中张某的保证期间和保证债务诉讼时效，下列表述正确的是：

　　A.保证期间为2012年5月起6个月

　　B.保证期间为2012年5月起2年

　　C.保证债务诉讼时效从2012年5月起算

　　D.保证债务诉讼时效从2012年11月起算

　　【答案】A

　　【解析】《担保法》第二十六条第一款规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”故A正确;B错误。《担保法解释》第三十四条第二款规定，“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效期间。”故CD均错误。

　　89.根据材料②和材料③，关于乙公司、丙公司与丁公司的法律关系，下列表述正确的是：

　　A.乙公司应对丙公司对丁公司的债务承担无限责任

　　B.乙公司应对丙公司对丁公司的债务承担连带责任

　　C.乙公司应对丙公司对丁公司的债务承担全部责任

　　D.乙公司应对丙公司对丁公司的债务在未出资本息范围内承担补充责任

　　【答案】D

　　【解析】《公司法解释(三)》第十三条第一、二、三款规定，“第十三条股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持;公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”因乙公司并非丙公司的发起人，乙无须为丙对丁的债务承担连带责任。同时乙作为股东，对于丙的债务承担的是在出资范围内的有限责任，故ABC均错，D正确。

　　90.根据材料①、材料②和材料③，如丁公司向甲公司提起3000万元代位权诉讼，甲公司认为丁公司不能提起代位权之诉的下列抗辩理由中不能成立的是：

　　A.甲公司对乙公司的债务是过户建设用地使用权，而非金钱债务

　　B.《协议一》有仲裁条款

　　C.乙公司多次发函给甲公司要求清偿债务

　　D.《协议一》的2000万元数额低于乙公司出资不实的3000万元

　　【答案】ABCD

　　【解析】《合同法》第七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《合同法解释一》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的金钱债权。根据第86题解析中的分析，因代物清偿是要物合同，甲、乙虽达成代物清偿协议，但并未实际履行，故甲、乙代物清偿协议未生效，不存乙公司请求甲过户的问题，乙依然有、也只有请求甲支付2000万元的权利，甲对乙仍负有支付2000万元的金钱债务，因此，这一主张不能形成对于代位权的有效抗辩，故A正确。仲裁协议具有相对性，仅能排除协议当事人甲、乙的起诉行为，不能排除协议之外的第三人丁以起诉的方式行使代位权，故B正确。《合同法解释一》第十三条第一款规定，“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成造成损害的，’是指债务人不履行其对债务人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”故C正确。《合同法解释一》第二十一条规定，“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”本题中，乙对丁的债务为3000万元，甲对乙的债务为2000万元。所以，如果丁对甲行使代位权主张3000万元的数额，对于超过的1000万元，甲可提出有效的抗辩。对此，可以认为，D项的内容，可以有效抗辩一部分，但不能完全排除丁提起代为诉讼，从题干的表述看，只要不能完全排除代位权之诉的提起，答案就当选，故D正确。

　　91.根据材料④，关于《协议三》中债务承担的法律效力，下列表述正确的是：

　　A.如未通知甲公司债权人，对甲公司债权人不发生效力

　　B.如未经甲公司债权人同意，对甲公司债权人不发生效力

　　C.因戊公司、己公司恶意串通而无效

　　D.对戊公司、己公司有效

　　【答案】BD

　　【解析】《合同法》第八十四条规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”因此，戊公司与己公司约定，由戊公司承担甲公司此前所有债务，须经甲公司的债权人同意才能对甲公司的债权人发生效力。故A错误，B正确。戊公司虽然低价将对甲公司的60%股权转让给己公司，若非出于抽逃资金，恶意损害甲公司债权人的目的，就不属于恶意串通、损害第三人利益的合同，从题目给出的有效信息判断，不能认定为存在恶意串通，故C错误。戊公司与己公司关于戊公司甲公司全部债务的协议未经甲公司债权人同意，不能对甲公司债权人发生效力。但是，此协议对于戊己而言，具有法律上的约束力，此所谓效力的内外之别，故D正确。

　　(二)

　　高崎、田一、丁福三人共同出资200万元，于2011年4月设立“高田丁科技投资中心(普通合伙)”，从事软件科技的开发与投资。其中高崎出资160万元，田、丁分别出资20万元，由高崎担任合伙事务执行人。

　　请回答第92—94题。

　　92.2012年6月，丁福为向钟冉借钱，作为担保方式，而将自己的合伙财产份额出质给钟冉。下列说法正确的是：

　　A.就该出质行为，高、田二人均享有一票否决权

　　B.该合伙财产份额质权，须经合伙协议记载与工商登记才能生效

　　C.在丁福伪称已获高、田二人同意，而钟冉又是善意时，钟冉善意取得该质权

　　D.在丁福未履行还款义务，如钟冉享有质权并主张以拍卖方式实现时，高、田二人享有优先购买权

　　【答案】AD

　　【解析】《合伙企业法》第25条规定：“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。”据此，A项正确。《合伙企业法》并未规定合伙企业财产份额出质，需要办理合伙协议记载与工商登记，B项没有法律依据，故B项错误。合伙企业财产份额并不适用善意取得制度，即便钟冉是善意的，也不能善意取得该质权，故C项错误。需要说明的是，在《合伙企业法》第25条明确规定合伙企业财产份额出质需要经过其他合伙人一致同意的情况下，钟冉不能仅凭丁福一面之词即盲目相信，而是有义务核实合伙企业财产份额出质是否获得其他合伙人的同意。

　　《合伙企业法》第23条规定：“合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权;但是，合伙协议另有约定的除外。”据此，D项正确。

　　93.2013年2月，高崎为减少自己的风险，向田、丁二人提出转变为有限合伙人的要求。对此，下列说法正确的是：

　　A.须经田、丁二人的一致同意

　　B.未经合伙企业登记机关登记，不得对抗第三人

　　C.转变后，高崎可以出资最多为由，要求继续担任合伙事务执行人

　　D.转变后，对于2013年2月以前的合伙企业债务，经各合伙人决议，高崎可不承担无限连带责任

　　【答案】AB

　　【解析】《合伙企业法》第31条规定：“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：(一)改变合伙企业的名称;(二)改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点;(三)处分合伙企业的不动产;(四)转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利;(五)以合伙企业名义为他人提供担保;(六)聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。”

　　合伙企业具有人合性质，有关合伙企业的重大事项都均全体合伙人一致同意方可。《合伙企业法》第31条明确规定改变合伙企业名称，需要全体合伙人一致同意，举轻以明重，普通合伙企业变更为有限合伙企业应当由全体合伙人一致同意，故A项正确。

　　《合伙企业法》第62条规定：“有限合伙企业名称中应当标明‘有限合伙’字样。”《合伙企业法》第66条规定：“有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。”有限合伙人因为承担有限责任，需要通过工商登记公示于众，否则不得对抗善意第三人，故B项正确。

　　《合伙企业法》第68条第1款规定：“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。”据此，C项错误。

　　《合伙企业法》第84条规定：“普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”该条规定属于保护债权人利益的强制性规范，合伙人决议不得变更。合伙人关于高崎不承担无限连带责任的决议在合伙人之间有效，但对外不能对抗债权人，所以高崎仍然对2013年2月以前的合伙企业债务承担无限连带责任，故D项错误。

　　94.2013年5月，有限合伙人高崎将其一半合伙财产份额转让给贾骏。同年6月，高崎的债权人李耕向法院申请强制执行其另一半合伙财产份额。对此，下列选项正确的是：

　　A.高崎向贾骏转让合伙财产份额，不必经田、丁的同意

　　B.就高崎向贾骏转让的合伙财产份额，田、丁可主张优先购买权

　　C.李耕申请法院强制执行高崎的合伙财产份额，不必经田、丁的同意

　　D.就李耕申请法院强制执行高崎的合伙财产份额，田、丁可主张优先购买权

　　【答案】ACD

　　【解析】《合伙企业法》第73条规定：“有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前三十日通知其他合伙人。”据此，有限合伙人转让合伙企业财产份额无需经过其他合伙人同意，通知即可，故A项正确。

　　《合伙企业法》第23条规定：“合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权;但是，合伙协议另有约定的除外。”该条规定仅仅适用于普通合伙人的合伙份额而不适用于有限合伙人的财产份额，有限合伙人转让合伙份额时，其他合伙人并无优先购买权，以保障有限合伙人的交易自由，故B项错误。

　　《合伙企业法》第74条第1款规定：“有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。”据此，C项正确。

　　《合伙企业法》第74条第2款规定：“人民法院强制执行有限合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人。在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。”据此，D项正确。

　　(三)

　　兴源公司与郭某签订钢材买卖合同，并书面约定本合同一切争议由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。兴源公司支付100万元预付款后，因郭某未履约依法解除了合同。郭某一直未将预付款返还，兴源公司遂提出返还货款的仲裁请求，仲裁庭适用简易程序审理，并作出裁决，支持该请求。

　　由于郭某拒不履行裁决，兴源公司申请执行。郭某无力归还100万元现金，但可以收藏的多幅字画提供执行担保。担保期满后郭某仍无力还款，法院在准备执行该批字画时，朱某向法院提出异议，主张自己才是这些字画的所有权人，郭某只是代为保管。请回答第95—100题。

　　95.关于仲裁协议的表述，下列选项正确的是：(2013年试卷三95题，不定项)

　　A.买卖合同虽已解除，但仲裁条款具有独立性，兴源公司可以据此申请仲裁

　　B.兴源公司返还货款的请求是基于不当得利请求权，与买卖合同无关，不应据此申请仲裁

　　C.仲裁协议未约定适用简易程序，仲裁庭不应适用简易程序审理

　　D.双方选择的中国国际经济贸易仲裁委员会是涉外仲裁机构，本案不具有涉外因素，应当重新选择

　　【答案】A

　　【解析】《仲裁法》第19条规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”所以，A选项是正确的，B选项是错误的。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2012版)》第54条(简易程序的适用)规定：“(一)除非当事人另有约定，凡争议金额不超过人民币200万元，或争议金额超过人民币200万元，但经一方当事人书面申请并征得另一方当事人书面同意的，适用简易程序。(二)没有争议金额或争议金额不明确的，由仲裁委员会根据案件的复杂程度、涉及利益的大小以及其他有关因素综合考虑决定是否适用简易程序。”可见，简易程序的适用原则上并不取决于当事人的约定，C选项是错误的。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2012版)》第3条(受案范围)规定：“(一)仲裁委员会根据当事人的约定受理契约性或非契约性的经济贸易等争议案件。(二)前款所述案件包括：1.国际或涉外争议案件;2.涉及香港特别行政区、澳门特别行政区及台湾地区的争议案件;3.国内争议案件。”所以，D选项是错误的。

　　96.本案适用简易程序审理后，关于仲裁委员会和仲裁庭可以自行决定的事项，下列选项正确的是：(2013年试卷三96题，不定项)

　　A.指定某法院的王法官担任本案仲裁员

　　B.由一名仲裁员组成仲裁庭独任审理

　　C.依据当事人的材料和证据书面审理

　　D.简化裁决书，未写明争议事实

　　【答案】BC

　　【解析】《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2012版)》第26条(独任仲裁庭的组成)规定：“仲裁庭由一名仲裁员组成的，按照本规则第25条第(二)、(三)、(四)款规定的程序，选定或指定该独任仲裁员。”根据第25条的基本理念，选定优先于指定，当事人不能选定时才由仲裁委员会主任指定。所以A选项是错误的。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2012版)》第56条(仲裁庭的组成)规定：“除非当事人另有约定，适用简易程序的案件，依照本规则第26条的规定成立独任仲裁庭审理案件。”可见，在原则上，仲裁简易程序应当适用独任制，中国国际经济贸易仲裁委员会对此可以直接适用，B选项是正确的。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2012版)》第58条(审理方式)规定：“仲裁庭可以按照其认为适当的方式审理案件;可以决定只依据当事人提交的书面材料和证据进行书面审理，也可以决定开庭审理。”所以，C选项是正确的。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2012版)》第47条(裁决的作出)第(三)项规定：“仲裁庭在其作出的裁决书中，应写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的承担、裁决的日期和地点。当事人协议不写明争议事实和裁决理由的，以及按照双方当事人和解协议的内容作出裁决书的，可以不写明争议事实和裁决理由。仲裁庭有权在裁决书中确定当事人履行裁决的具体期限及逾期履行所应承担的责任。”可见，D选项是错误的。

　　97.假设在执行过程中，郭某向法院提出异议，认为本案并非合同纠纷，不属于仲裁协议约定的纠纷范围。法院对该异议正确的处理方式是：(2013年试卷三97题，不定项)

　　A.裁定执行中止

　　B.经过审理，裁定不予执行仲裁裁决的，同时裁定终结执行

　　C.经过审理，可以通知仲裁委员会重新仲裁

　　D.不予支持该异议

　　【答案】D

　　【解析】在本题中，兴源公司支付100万元预付款后，因郭某未履约依法解除了合同;解除合同后，兴源公司提出返还货款的请求，其理由系基于不当得利的返还，并非合同纠纷。而《仲裁法》第19条规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”所以，本案中的买卖合同虽已解除，但仲裁协议仍然有效。可见，本案仍受仲裁协议的约束。郭某的异议不能成立，执行法院应当不予支持该异议。因此，A、B、C选项皆是错误的，D选项是正确的。

　　98.针对本案中郭某拒不履行债务的行为，法院采取的正确的执行措施是：(2013年试卷三98题，不定项)

　　A.依职权决定限制郭某乘坐飞机

　　B.要求郭某报告当前的财产情况

　　C.强制郭某加倍支付迟延履行期间的债务利息

　　D.根据郭某的申请，对拖欠郭某货款的金康公司发出履行通知

　　【答案】ABCD

　　【解析】最高人民法院《关于限制被执行人高消费的若干规定》第1条规定：“被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院可以限制其高消费。”第3条规定：“被执行人为自然人的，被限制高消费后，不得有以下以其财产支付费用的行为：(一)乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位;……”第4条规定：“限制高消费一般由申请执行人提出书面申请，经人民法院审查决定;必要时人民法院可以依职权决定。”综上，A选项是正确的。《民事诉讼法》第241条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。”所以B选项是正确的。《民事诉讼法》第253条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”可见，C选项是正确的。最高人民法院《民诉意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”所以，D选项是正确的。

　　99.如果法院批准了郭某的执行担保申请，驳回了朱某的异议，关于执行担保的效力和救济，下列选项正确的是：(2013年试卷三99题，不定项)

　　A.批准执行担保后，应当裁定终结执行

　　B.担保期满后郭某仍无力偿债，法院根据兴源公司申请方可恢复执行

　　C.恢复执行后，可以执行作为担保财产的字画

　　D.恢复执行后，既可以执行字画，也可以执行郭某的其他财产

　　【答案】CD

　　【解析】《民事诉讼法》第231条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”可见，采取执行担保之后会导致暂缓执行，而不能裁定执行终结，A选项是错误的;而且，C选项是正确的。恢复执行后，除去执行担保财产之外，被执行人的其他财产当然也属于可执行的对象，故D选项也是正确的。最高人民法院《民诉意见》270条规定：“被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。”因此，法院的恢复执行不需要当事人申请，B选项是错误的。

　　100.关于朱某的异议和处理，下列选项正确的是：(2013年试卷三100题，不定项)

　　A.朱某应当以书面方式提出异议

　　B.法院在审查异议期间，不停止执行活动，可以对字画采取保全措施和处分措施

　　C.如果朱某对驳回异议的裁定不服，可以提出执行标的异议之诉

　　D.如果朱某对驳回异议的裁定不服，可以申请再审

　　【答案】AC

　　【解析】《民事诉讼法》第227条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。”可见，A选项是正确的。本题中，朱某对字画提出异议，主张自己对字画的所有权，而原判案件属于兴源公司与郭某的钢材买卖合同纠纷，因此案外人异议与原判无关，朱某可以提出异议之诉，而不能申请再审。C选项是正确的，D选项错误。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第16条第1款规定：“案外人异议审查期间，人民法院不得对执行标的进行处分。”本题中，法院在审查异议期间，不停止执行活动，可以对字画采取保全措施，但不得处分。所以，B选项是错误的。