2013年国家司法考试卷三试题及解析(4)

　　61.甲乙约定卖方甲负责将所卖货物运送至买方乙指定的仓库。甲如约交货，乙验收收货，但甲未将产品合格证和原产地证明文件交给乙。乙已经支付80%的货款。交货当晚，因山洪暴发，乙仓库内的货物全部毁损。下列哪些表述是正确的?

　　A.乙应当支付剩余20%的货款

　　B.甲未交付产品合格证与原产地证明，构成违约，但货物损失由乙承担

　　C.乙有权要求解除合同，并要求甲返还已支付的80%货款

　　D.甲有权要求乙支付剩余的20%货款，但应补交已经毁损的货物

　　【答案】AB

　　【解析】《合同法》第一百四十二条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本题中，甲乙双方约定，卖方送货上门，甲已经将货物送至买方乙指定的地点并交付给了乙，故风险应由乙承担。乙承担风险，意味着在甲乙的买卖合同中，当因当事人以外的原因发生了货物损毁灭失的，由乙承担钱财两空的后果，因此，乙应当支付剩余20%货款，故A正确。《合同法》第一百三十六条规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”《买卖合同解释》第七条规定，“合同法第一百三十六条规定的‘提取标的物单证以外的有关单证和资料’，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。”《合同法》第一百四十九条规定：“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。”据此，风险由乙承担，但乙有权请求甲承担未交付有关单证的违约责任。故B正确。甲乙双方没有约定解除合同的事由，同时，甲的违约行为不构成根本违约，因此也没有法定解除权，故C错误。既然风险已经转移给乙，对于因山洪爆发带来的货物损毁，甲不承担责任，因此，有权请求乙支付剩余的20%的价款，但是，不需要补交货物，故D错误。

　　62.王琪琪在某网站中注册了昵称为“小玉儿”的博客账户，长期以“小玉儿”名义发博文。其中，署名“小玉儿”的《法内情》短文被该网站以写作水平不高为由删除;署名“小玉儿”的《法外情》短文被该网站添加了“作者：王琪琪”字样。关于该网站的行为，下列哪些表述是正确的?

　　A.删除《法内情》的行为没有侵犯王琪琪的发表权

　　B.删除《法内情》的行为没有侵犯王琪琪的信息网络传播权

　　C.添加字样的行为侵犯了王琪琪的署名权

　　D.添加字样的行为侵犯了王琪琪的保护作品完整权

　　【答案】ABC

　　【解析】发表权，即决定作品是否公之于众的权利。删除《法内情》的行为不会侵犯其发表权，因为已经公开发表权没有被侵害，故A正确。信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利，删文的行为，没有侵犯此权利，故B正确。署名权，即表明作者身份，在作品上署名权的权利。在作者决定署名小玉儿而不署真名的情况下，擅自添加字样的行为侵犯了其署名权，C正确。保护作品完整权，是保护作品不受歪曲，篡改的权利。添加字样的行为，没有歪曲其作品，也没有破坏其作品的完整性，故D错误。

　　63.甲公司委托乙公司开发印刷排版系统软件，付费20万元，没有明确约定著作权的归属。后甲公司以高价向善意的丙公司出售了该软件的复制品。丙公司安装使用5年后，乙公司诉求丙公司停止使用并销毁该软件。下列哪些表述是正确的?

　　A.该软件的著作权属于甲公司

　　B.乙公司的起诉已超过诉讼时效

　　C.丙公司可不承担赔偿责任

　　D.丙公司应停止使用并销毁该软件

　　【答案】CD

　　【解析】《著作权法》第十七条规定，“受委托创造的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”故A错误。《著作权纠纷解释》第二十八条规定，“侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为;侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”据此，乙请求丙承担停止侵权责任的请求，只要侵权尚在持续当中，不存在诉讼时效期间经过的问题。故B错误。《计算机软件保护条例》第30条规定，“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任;但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。”故CD正确。

　　64.范某的下列有关骨科病预防与治疗方面研究成果中，哪些可在我国申请专利?

　　A.发现了导致骨癌的特殊遗传基因

　　B.发明了一套帮助骨折病人尽快康复的理疗器械

　　C.发明了如何精确诊断股骨头坏死的方法

　　D.发明了一种高效治疗软骨病的中药制品

　　【答案】BD

　　【解析】《专利法》第二十五条规定，“对下列各项，不授予专利权：(一)科学发现;(二)智力活动的规则和方法;(三)疾病的诊断和治疗方法;(四)动物和植物品种;(五)用原子核变换方法获得的物质;(六)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。”据此，A属于科学发现，不能授予专利，故错误。C项属于疾病的诊断与治疗方法，故不能授予专利，错误。BD两项均可授予专利，正确。

　　65.甲公司生产“美多”牌薰衣草保健枕，“美多”为注册商标，薰衣草为该枕头的主要原料之一。其产品广告和包装上均突出宣传“薰衣草”，致使“薰衣草”保健枕被消费者熟知，其他厂商也推出“薰衣草”保健枕。后“薰衣草”被法院认定为驰名商标。下列哪些表述是正确的?

　　A.甲公司可在一种商品上同时使用两件商标

　　B.甲公司对“美多”享有商标专用权，对“薰衣草”不享有商标专用权

　　C.法院对驰名商标的认定可写入判决主文

　　D.“薰衣草”叙述了该商品的主要原料，不能申请注册

　　【答案】AB

　　【解析】首先，在一件商品上使用的商标数量并无限制，故A正确。《商标法》第三条规定，“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”“美多”为注册商标，“薰衣草”不是注册商标，只有注册商标才享有专用权，故B正确。《关于审理驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十三条规定：“在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中，人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文;以调解方式审结的，在调解书中对商标驰名的事实不予认定。”故C错误。④《商标法》第十二条规定，“下列标志不得作为商标注册：(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;(三)缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”薰衣草尽管是主要原料，但是，经过长期使用，已经具有了显著特征，而且，被法院认定为驰名商标，当然可以注册，故D错误。

　　66.甲自书遗嘱将所有遗产全部留给长子乙，并明确次子丙不能继承。乙与丁婚后育有一女戊、一子己。后乙、丁遇车祸，死亡先后时间不能确定。甲悲痛成疾，不久去世。丁母健在。下列哪些表述是正确的?

　　A.甲、戊、己有权继承乙的遗产

　　B.丁母有权转继承乙的遗产

　　C.戊、己、丁母有权继承丁的遗产

　　D.丙有权继承、戊和己有权代位继承甲的遗产

　　【答案】ACD

　　【解析】根据《继承法意见》第二条规定，“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡;几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”

　　乙、丁同辈，推定乙、丁同时死亡，彼此不继承。乙的第一顺序法定继承人是甲、戊、己，故A正确。丁的第一顺序法定继承人是、戊、己、丁母，故C正确。丁母只有权继承乙的遗产。同时，推定乙、丁同时死亡，丁不能继承乙的遗产，所以丁母不能转继承乙的遗产。故B错误。《继承法》第二十七条规定：“有下列情形之一的，遗产中的有关部分按照法定继承办理：……(三)遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的。”据此，因乙先于甲死亡，甲的遗产应按照法定继承办理。丙是甲第一顺位法定继承人，故丙有权继承甲的遗产。《继承法》第11条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。” 乙先于甲死亡，甲死亡时，甲的子女戊、己有权代位继承甲的遗产。故，D正确。

　　67.甲赴宴饮酒，遂由有驾照的乙代驾其车，乙违章撞伤丙。交管部门认定乙负全责。以下假定情形中对丙的赔偿责任，哪些表述是正确的?

　　A.如乙是与甲一同赴宴的好友，乙不承担赔偿责任

　　B.如乙是代驾公司派出的驾驶员，该公司应承担赔偿责任

　　C.如乙是酒店雇佣的为饮酒客人提供代驾服务的驾驶员，乙不承担赔偿责任

　　D.如乙是出租车公司驾驶员，公司明文禁止代驾，乙为获高额报酬而代驾，乙应承担赔偿责任

　　【答案】BC

　　【解析】《侵权法》第四十八条规定，“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”《道路交通安全法》第七十六条规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任;双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任;但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。”由此可见，机动车发生了对于非机动车和行人侵权时，适用无过错责任原则。根据侵权法对于机动车侵权的规定，通说认为，发生交通事故时，由机动车的实际控制人承担责任。本题中，乙驾车撞上丙，并且经认定乙负全责，通常均应由乙承担责任。A项中，乙与甲是好友，乙代驾，此时乙为实际控制人，故乙承担责任，错误。B项中，乙是代驾公司的驾驶员，乙的代驾是从事职务行为的过程中，此时，发生的损害，根据《侵权法》第三十四条第一款规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”应当有代驾公司承担，故B正确。C选项虽然表述为“雇佣”，但应当理解用人单位的工作人员侵权，适用上述三十四条第一款之规定，有酒店承担责任，故C正确。D选项中，公司虽然明文禁止代驾，但第三人并不知情，乙是出租车公司的驾驶员，是公司的工作人员，对于工作人员的代驾行为，对于第三人来说，完全可以理解常理之中的行为，此时，公司应当承担责任，依据同样是《侵权法》第34条之规定，故D错误。

　　68.甲、乙、丙设立一有限公司，制定了公司章程。下列哪些约定是合法的?

　　A.甲、乙、丙不按照出资比例分配红利

　　B.由董事会直接决定公司的对外投资事宜

　　C.甲、乙、丙不按照出资比例行使表决权

　　D.由董事会直接决定其他人经投资而成为公司股东

　　【答案】ABC

　　【解析】《公司法》第35条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”据此，红利分配比例属于股东决定的事项，公司章程可以做出特定规定，故A项正确。

　　《公司法》第38条第1款规定：“ 股东会行使下列职权：(一)决定公司的经营方针和投资计划;……(十一)公司章程规定的其他职权。”《公司法》第47条规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：……(三)决定公司的经营计划和投资方案;……(十一)公司章程规定的其他职权。”由此可见，关于投资事宜，《公司法》的规定非常灵活，同时授权股东会与董事会行使，其具体细节显然需要公司章程另行规定，故B项正确。

　　《公司法》第43条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是，公司章程另有规定的除外。”据此，C项正确。

　　《公司法》第44条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。 股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二上表决权的股东通过。”他人经投资而成为公司股东事关公司增资事宜，必须由股东会决定，公司章程不得另行规定，故D项错误。

　　69.华昌有限公司有8个股东，麻某为董事长。2013年5月，公司经股东会决议，决定变更为股份公司，由公司全体股东作为发起人，发起设立华昌股份公司。下列哪些选项是正确的?

　　A.该股东会决议应由全体股东一致同意

　　B.发起人所认购的股份，应在股份公司成立后两年内缴足

　　C.变更后股份公司的董事长，当然由麻某担任

　　D.变更后的股份公司在其企业名称中，可继续使用“华昌”字号

　　【答案】BD

　　【解析】《公司法》第44条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。 股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二上表决权的股东通过。”据此，华昌有限公司变更为华昌股份公司，需要经过代表三分之二上表决权的股东通过，而非全体股东通过，故A项错误。

　　《公司法》第81条第1款规定：“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足;其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。”据此，B项正确。

　　《公司法》第110条第1款规定：“董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。”华昌有限公司变更为华昌股份公司后，公司股东可以重新选举董事，董事长也可以由董事会重新选举产生，故C项错误。

　　企业变更组织形式不影响企业的各项权益，变更后的股份公司在其企业名称中，当然可以继续使用原来的字号，故D项正确。

　　70.李方为平昌公司董事长。债务人姜呈向平昌公司偿还40万元时，李方要其将该款打到自己指定的个人账户。随即李方又将该款借给刘黎，借期一年，年息12%。下列哪些表述是正确的?

　　A.该40万元的所有权，应归属于平昌公司

　　B.李方因其行为已不再具有担任董事长的资格

　　C.在姜呈为善意时，其履行行为有效

　　D.平昌公司可要求李方返还利息

　　【答案】CD

　　【解析】《公司法》第148条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”《公司法》第149条第1款规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：(一)挪用公司资金;(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;……”本题中，平昌公司董事长李方将公司债务人的还款存入自己的私人账户，并擅自将公司资金借贷给他人使用，显然违反了董事对公司所负有的忠实义务。《公司法》第149条第2款规定：“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”据此，李方将公司资金借给刘黎所得的利息应当返还给平昌公司，D项正确。至于李方擅自借给刘黎的40万元，李方有义务返还给公司，但因货币乃是特殊动产，占有即所有，该40万元的所有权自然归刘黎，故A项错误。

　　《公司法》第13条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”李方为平昌公司董事长，通常是平昌公司的法定代表人，姜呈可以信赖李方的指示而进行相应的债务履行行为。如果姜呈为善意，则其履行行为有效，C项正确。

　　《公司法》第147条规定：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力;(二)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年;(三)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年;(四)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年;(五)个人所负数额较大的债务到期未清偿。 公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。 董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。”本题中，董事长李方虽然违反对公司的忠实义务，但不存在法定的解除董事职务的事由，是否解除其董事长职务由公司自行决定，故B项错误。

　　71.甲、乙、丙于2010年成立一家普通合伙企业，三人均享有合伙事务执行权。2013年3月1日，甲被法院宣告为无民事行为能力人。3月5日，丁因不知情找到甲商谈一笔生意，甲以合伙人身份与丁签订合同。下列哪些选项是错误的?

　　A.因丁不知情，故该合同有效，对合伙企业具有约束力

　　B.乙与丙可以甲丧失行为能力为由，一致决议将其除名

　　C.乙与丙可以甲丧失行为能力为由，一致决议将其转为有限合伙人

　　D.如甲因丧失行为能力而退伙，其退伙时间为其无行为能力判决的生效时间

　　【答案】ABD

　　【解析】《合伙企业法》第37条规定：“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。”行为能力制度乃是民法中的强制性规定，并非合伙企业的内部约定，不产生保护善意第三人的问题。甲被法院宣告为无民事行为能力人，其所为的一切法律行为均无效，不因丁是否知情而不同，故A项错误。

　　《合伙企业法》第49条第1款规定：“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：(一)未履行出资义务;(二)因故意或者重大过失给合伙企业造成损失;(三)执行合伙事务时有不正当行为;(四)发生合伙协议约定的事由。”由此可见，除名乃是对于有过错的合伙人的一种惩罚措施，丧失行为能力不是除名的理由，故B项错误。

　　《合伙企业法》第48条规定：“合伙人有下列情形之一的，当然退伙：(一)作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡;(二)个人丧失偿债能力;(三)作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产;(四)法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格;(五)合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。 合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。 退伙事由实际发生之日为退伙生效日。”据此，丧失行为能力并非当然退伙的理由，《合伙企业法》对此做了比较灵活的规定。在甲丧失行为能力的情形，乙与丙可以甲丧失行为能力为由，一致决议将其转为有限合伙人，故C项正确。如果乙与丙不能就甲转为有限合伙人达成一致意见，则甲退伙。至于甲退伙的时间，当以其无行为能力判决的生效时间为准，D项正确。司法部官方答案认为D项错误，恐怕有误。

　　72.甲、乙、丙、丁以合伙企业形式开了一家餐馆。就该合伙企业事务的执行，下列哪些表述是正确的?

　　A.如合伙协议未约定，则甲等四人均享有对外签约权

　　B.甲等四人可决定任命丙为该企业的对外签约权人

　　C.不享有合伙事务执行权的合伙人，以企业名义对外签订的合同一律无效

　　D.不享有合伙事务执行权的合伙人，经其他合伙人一致同意，可担任企业的经营管理人

　　【答案】ABD

　　【解析】《合伙企业法》第26条规定：“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。 按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。 作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行。”据此，如无特别约定，全体合伙人都有事务执行权，可以对外签约，故A项正确。当然，合伙人也可以任命其他人担任合伙企业的事务执行人，负责对外签约，故B项正确。

　　《合伙企业法》第37条规定：“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。”《合伙企业法》第76条第1款规定：“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。”不享有合伙事务执行权的合伙人可能是有限合伙人，也可能是普通合伙企业中的合伙人，如果第三人有理由相信该合伙人享有合伙事务执行权，为了维护交易安全，则肯定其以企业名义对外签订的合同的效力，故C项错误。

　　D项表述颇为怪异，但根据民商法私法自治的理念，合伙企业的合伙人当然可以自行决定本企业的经营管理事务，聘请不享有合伙事务执行权的合伙人担任经营管理人也未尝不可。合伙企业事务执行本来涉及方方面面，《合伙企业法》所规定的合伙企业事务主要是指对外签约，从而与对内管理不同。如此，不享有对外签约权的合伙人可能被聘为主内的经理管理人，故D项正确。

　　73.2013年3月，债权人甲公司对债务人乙公司提出破产申请。下列哪些选项是正确的?

　　A.甲公司应提交乙公司不能清偿到期债务的证据

　　B.甲公司应提交乙公司资产不足以清偿全部债务的证据

　　C.乙公司就甲公司的破产申请，在收到法院通知之日起七日内可向法院提出异议

　　D.如乙公司对甲公司所负债务存在连带保证人，则其可以该保证人具有清偿能力为由，主张其不具备破产原因

　　【答案】AC

　　【解析】《企业破产法》第2条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。 企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”据此，企业破产原因为债务人资不抵债或者明显缺乏偿债能力。在债权人甲公司对债务人乙公司提出破产申请的情形，甲公司必须证明乙公司不能清偿到期债务，故A项正确。但甲公司无需证明乙公司资不抵债，证明乙公司明显缺乏偿债能力，同样可以申请乙公司破产，故B项错误。

　　《企业破产法》第10条第1款规定：“债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。”据此，C项正确。

　　《企业破产法规定(一)》第1条规定：“债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：(一)资产不足以清偿全部债务;(二)明显缺乏清偿能力。相关当事人以对债务人的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由，主张债务人不具备破产原因的，人民法院应不予支持。”据此，D项错误。

　　74.尚友有限公司因经营管理不善，决定依照《破产法》进行重整。关于重整计划草案，下列哪些选项是正确的?

　　A.在尚友公司自行管理财产与营业事务时，由其自己制作重整计划草案

　　B.债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议时，应按法定的债权分类，分组对该草案进行表决

　　C.出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，即为该组通过重整计划草案

　　D.三分之二以上表决组通过重整计划草案，重整计划即为通过

　　【答案】AB

　　【解析】《企业破产法》第80条规定：“债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。”据此，A项正确。

　　《企业破产法》第82条规定：“下列各类债权的债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议，依照下列债权分类，分组对重整计划草案进行表决：(一)对债务人的特定财产享有担保权的债权;(二)债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;(三)债务人所欠税款;(四)普通债权。”据此，B项正确。

　　《企业破产法》第84条第2款规定：“出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。”据此，C、D两项错误。

　　75.关于汇票的表述，下列哪些选项是正确的?

　　A.汇票可以质押，当持票人将汇票交付给债权人时质押生效

　　B.如汇票上记载的付款人在承兑之前即已破产，出票人仍须承担付款责任

　　C.汇票的出票人既可以是银行、公司，也可以是自然人

　　D.如汇票上未记载出票日期，该汇票无效

　　【答案】BCD

　　【解析】《票据法》第35条第2款规定：“汇票可以设定质押;质押时应当以背书记载“质押”字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。”《物权法》第224条规定：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。”《担保法解释》第98条规定：“以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。”根据上述规定，汇票可以出质，质押合同自签订书面合同之日起成立并生效，质权自交付汇票之日起产生，经过背书“质押”字样可以对抗善意第三人。A项表述“当持票人将汇票交付给债权人时质押生效”，其中的“质押生效”通常是指质权产生。就此而言，A项正确。如果认为A项的意思是不必签订书面质押合同，质权即产生或者交付汇票是抵押合同的生效要件，则A项错误。司法部官方答案认为A项错误，可能有其道理，但与一般人的理解相悖。

　　《票据法》第26条规定：“出票人签发汇票后，即承担保证该汇票承兑和付款的责任。出票人在汇票得不到承兑或者付款时，应当向持票人清偿本法第七十条、第七十一条规定的金额和费用。”据此，出票人不因付款人拒绝承兑或者拒绝付款而免除责任，当然也不能因为付款人破产而免除责任，故B项正确。

　　《票据法》对票据的使用主体并无特别限制，汇票的出票人是一般主体，包括自然人在内，故C项正确。

　　《票据法》第22条规定：“汇票必须记载下列事项：(一)表明“汇票”的字样;(二)无条件支付的委托;(三)确定的金额;(四)付款人名称;(五)收款人名称;(六)出票日期;(七)出票人签章。 汇票上未记载前款规定事项之一的，汇票无效。”据此，D项正确。

　　76.甲公司交纳保险费为其员工张某投保人身保险，投保单由保险公司业务员代为填写和签字。保险期间内，张某找到租用甲公司槽罐车的李某催要租金。李某与张某发生争执，张某打碎车窗玻璃，并挡在槽罐车前。李某怒将张某撞死。关于保险受益人针对保险公司的索赔理由的表述，下列哪些选项是正确的?

　　A.投保单虽是保险公司业务员代为填写和签字，但甲公司交纳了保险费，因此保险合同成立

　　B.张某的行为不构成犯罪，保险公司不得以此为由主张免责

　　C.张某的行为属于合法的自助行为，保险公司应予理赔

　　D.张某的死亡与张某的行为并无直接因果关系，保险公司应予理赔

　　【答案】ABD

　　【解析】《保险法》第13条第1款规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。”本题中，投保单由保险公司业务人员代为填写和签字，经过甲公司的认可，不影响甲公司购买保险的意思表示，保险合同成立，故A项正确。

　　《保险法》第45条规定：“因被保险人故意犯罪或者抗拒依法采取的刑事强制措施导致其伤残或者死亡的，保险人不承担给付保险金的责任。投保人已交足二年以上保险费的，保险人应当按照合同约定退还保险单的现金价值。”本题中，张某的行为虽有不妥之处，但不构成犯罪行为，而且张某的死亡与张某的行为并无直接因果关系，不属于因故意犯罪而导致死亡的情形，故B、D两项正确。另一方面，张某打碎李某的车窗玻璃，属于违法的侵权行为而非合法的自助行为，故C项错误。

　　77.甲向大恒银行借款100万元，乙承担连带保证责任，甲到期未能归还借款，大恒银行向法院起诉甲乙二人，要求其履行债务。关于诉的合并和共同诉讼的判断，下列哪些选项是正确的?(2013年试卷三77题，多选)

　　A.本案属于诉的主体的合并

　　B.本案属于诉的客体的合并

　　C.本案属于必要共同诉讼

　　D.本案属于普通共同诉讼

　　【答案】AC

　　【解析】诉的合并，旨在提高诉讼效率，包括诉的主体合并和诉的客体合并两种情况。诉的主体合并，是将数个当事人合并到同一诉讼程序中进行审判。诉的客体合并，是指在同一诉讼程序中，同一方当事人向对方当事人提出了两上或两个以上的诉的标的，人民法院予以合并审理。最高人民法院《民诉意见》第53条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告……”可见，本案属于诉的主体的合并。A选项正确，B选项错误。《民事诉讼法》第52条第1款规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”其中，诉讼标的是共同的共同诉讼为必要共同诉讼;诉讼标的是同一种类的共同诉讼为普通共同诉讼。甲向大恒银行借款，乙承担连带保证责任，因此银行既可向甲也可向乙主张还款，属于同一个借款法律关系，本案属于必要共同诉讼。所以，C选项是正确的，D选项是错误的。

　　78.下列哪些情况下，法院不应受理当事人的上诉请求?(2013年试卷三78题，多选)

　　A.宋某和卢某借款纠纷一案，卢某终审败诉，宋某向区法院申请执行，卢某提出执行管辖异议，区法院裁定驳回卢某异议。卢某提起上诉

　　B.曹某向市中院诉刘某侵犯其专利权，要求赔偿损失1元钱，中院驳回其请求。曹某提起上诉

　　C.孙某将朱某打伤，经当地人民调解委员会调解达成协议，并申请法院进行了司法确认。后朱某反悔提起上诉

　　D.尹某诉与林某离婚，法院审查中发现二人系禁婚的近亲属，遂判决二人婚姻无效。尹某提起上诉

　　【答案】ACD

　　【解析】最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第3条规定：“人民法院受理执行申请后，当事人对管辖权有异议的，应当自收到执行通知书之日起10日内提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，应当撤销执行案件，并告知当事人向有管辖权的人民法院申请执行;异议不成立的，裁定驳回。当事人对裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。管辖权异议审查和复议期间，不停止执行。”所以A选项不能上诉。B选项属于适用两审终审制的案件，是可以上诉的。该选项意在考查小额诉讼程序。《民事诉讼法》第162条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第157条第1款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。”B选项作为中院管辖的专利权案件，不能适用上述规定，虽标的额只有1元，但不是小额诉讼程序。对于确认调解协议的案件，《民事诉讼法》第195条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。”可见，法院进行司法确认的裁定直接生效，C选项不能上诉。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第9条第1款规定：“人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决;有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。”因此，D选项不能上诉。

　　79.关于管辖制度的表述，下列哪些选项是不正确的?(2013年试卷三79题，多选)

　　A.对下落不明或者宣告失踪的人提起的民事诉讼，均应由原告住所地法院管辖

　　B.因共同海损或者其他海损事故请求损害赔偿提起的诉讼，被告住所地法院享有管辖权

　　C.甲区法院受理某技术转让合同纠纷案后，发现自己没有级别管辖权，将案件移送至甲市中院审理，这属于管辖权的转移

　　D.当事人可以书面约定纠纷的管辖法院，这属于选择管辖

　　【答案】ABCD

　　【解析】《民事诉讼法》第22条规定：“下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：(一)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;(二)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;(三)对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼;(四)对被监禁的人提起的诉讼。”根据上述规定第(二)项，A选项并未限定于“身份关系”的诉讼，是错误的。《民事诉讼法》第32条规定：“因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。”可见，B选项中被告住所地是没有管辖权的，故也是错误的。管辖权转移，是指经上级法院决定或者同意，将某个案件的管辖权由上级法院转交给下级法院(需报再上级法院批准)，或者由下级法院转交给上级法院，使得本无管辖权的法院由此而获得案件的管辖权。最高人民法院《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第7条规定：“当事人未依法提出管辖权异议，但受诉人民法院发现其没有级别管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院审理。”因此，C选项属于移送管辖，而非管辖权的转移。当事人可以书面约定纠纷的管辖法院，这属于协议管辖，而非选择管辖。选择管辖是指两个以上法院都有管辖权的，原告可以向其中一个法院起诉。可见，D选项是错误的。

　　80.关于反诉，下列哪些表述是正确的?(2013年试卷三80题，多选)

　　A.反诉的原告只能是本诉的被告

　　B.反诉与本诉必须适用同一种诉讼程序

　　C.反诉必须在答辩期届满前提出

　　D.反诉与本诉之间须存在牵连关系，因此必须源于同一法律关系

　　【答案】AB

　　【解析】反诉与本诉的当事人是诉讼地位互换，即由本诉的被告反诉本诉的原告。所以A选项是正确的。反诉属于诉的合并，将反诉与本诉合并审理，提高诉讼效率，这也就是反诉的意义之所在。因此反诉与本诉必须合并在同一种诉讼程序中进行审理。B选项是正确的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第3款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”所以，C选项错误。反诉与本诉之间务必存在牵连关系，这种牵连关系可以是法律上的，也可以是事实上的;存在牵连即可，而不必源于同一法律关系，所以D选项是错误的。